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【期刊名称】 《法制与社会发展》
溯源求本道“权利”
【英文标题】 On the Derivation and Essence of“Right”
【作者】 申卫星【作者单位】 清华大学
【分类】 法理学【中文关键词】 权利;词源;本质;法律技术构件
【英文关键词】 right;derivation;essence;legal technical component
【文章编码】 1006—6128(2006)05—0079—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 79
【摘要】 “权利”一词,一直为我国民法学界误解为来自日本。其实,即使现代意义上的“权利”,也是我国首创,尔后为日本发扬光大,又为我们所引进的“回归词”。对于权利的本质,学说史上虽有富有洞见的各种学说,但均持抽象论。其实权利乃是法律人用以描述这个世界、认识这个世界、表达这个世界、改造这个世界的法律技术工具。
【英文摘要】 The term“right”is always misapprehended by Chinese civil law academia as deriving from Japan.As a matter of fact,however,even the term“right”in the sense of modern times is a“return word”,meaning that it originated from China and developed in Japan and then introduced back to China.There are various insightful doctrines concerning the essence of the term“right”in the history of doctrines,but most of them are made in an abstract way.The term "right" is in essence a technical legal tool for lawyers to describe,understand,express and rebuild the world in which we function.
【全文】法宝引证码CLI.A.121722    
  什么是权利?要想回答这一问题并非易事。康德(Kant)曾说过,问一个法学家“什么是权利”,就像问逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理”,同样使他感到为难。{1}(P39)庞德也曾说过,作为一个名词的权利,比别的任何一个名词的含义都丰富。{2}(P44)“什么是权利”确实是一个法学上富有魅力又难于回答的问题。
  针对“什么是权利”这一亘古难题,本文试图回答以下两个问题:一是“权利”一词何处来?二是权利的本质究竟是什么?故名之为溯源求本道“权利”。
  对于权利的起源,笔者欲澄清一个长期以来为我国法学界,至少是我国民法学界所人云亦云的“权利一词取自日本”的错误认识。通过考证我们发现,“权利”一词并非来自日本,恰恰相反乃是由我国法律文化所首先创造,其后为日本所借用并发扬光大后,转而又引人我国的“回归词”。
  而对于权利的本质,学说上先有意思说,后有利益说,再有意思力说、法力说。本文的贡献在于对这些学说进行了比以往所有汉语文献更加充分而详尽的理论考察,透彻阐述了各学说的基本原理以及其不足之处,以丰富人们对权利本质各学说的认识,并进一步指出,尽管对于权利的本质有着前述诸种学说,但这些学说均抽象而论,人们仍然觉得权利还是那缥缈于抽象世界的非我所在。权利之本质究竟为何?笔者的表述是,权利乃是法律人用以描述这个世界、认识这个世界、表达这个世界、改造这个世界的一个法律技术工具。换言之,我们之所以需要权利,乃是因为我们用“权利”这个法律技术构件来分解这个纷繁复杂的世界,并通过“权利”来描述这个世界、表达这个世界,来构建我们法律人头脑中的世界并改造之
  一、“权利”一词何处来?
  在我国民法学界,无论是大陆学者还是台湾学者都一致认为,“权利”一词非我国固有文化,而是假日本取自欧陆为我所用的产物。就笔者目前阅读范围,最早提出“权利”一词来自日本的我国民法学者,应是梅仲协先生。梅先生在其1943年出版的《民法要义》一书中称,我固有之法律思想,素以义务为本位,未闻有所谓权利其物者。稽考典籍,权与利二字连用,殊罕其例,唯于桓宽盐铁论杂论篇:“或尚仁义,或务权利”,荀悦论游行:“连党类,立虚鉴,以为权利者,谓之游行”,偶一见之,而其含义鄙陋,大率为士大夫所不取。按现代法律学上所谓权利一语,系欧陆学者所创设,日本从而(多+辶半包围)译之。清季变法,权利二字,复自东瀛,输入中土,数十年来,习为口头禅。[1]{3}(P32)郑玉波先生也认为,在我国权利二词并用,典籍记载中并不少见,然而将“权利”一词用于法律之上乃是取自日本。“权利”一词,在拉丁语为Jus,法语为droit,德语为Recht,英语为right,均含有正义直道之意。日本学者对其加以继受,初采道理主义译之为“权理”,后采利益主义改译为“权利”。{4}(P47)鉴于梅仲协先生和郑玉波二位先生在我国民法学界的地位,“权利一词取自日本”一说,一经提出,遂成定论,并广为我国大陆民法学者所接受,成为目前国内各权威教科书公认的一致结论。
  事实真的是这样吗?对此,民法学界无人怀疑。提出疑问的是一位法制史学者—北京大学的李贵连教授。1998年李贵连教授在其《话说“权利”》{5}(P115)一文中经过考察首先指出,虽然“权利”一词我国古已有之,[2]但均与近代“权利”之意大异其趣,当时“权利”的意蕴在于“权势及财货”。[3]{5}(P118)即便如此,近代意义上“权利”一词确为中国首创,并非来自日本!
  证据一:1864年由丁韪良等人翻译出版的《万国公法》一书中,已经使用了“权利”一词。
  清同治三年(公元1864年),美国传教士丁韪良(W.A.P.Martin)[4]翻译的《万国公法》刊行问世。该书译自美国著名国际法学家亨利·惠顿(Henry Wheaton)在1836年出版的《国际法原理》(Elements of International Law)一书。为将这部近代法学著作译成中文,古代的“权利”被赋予了新意后,频频出现在这部译著中:“虎哥以国使之权利,皆出于公议。”{6}(P9)“窃思步氏所言国使之权利,分为两种。”{6}(P10)“他国人民通行之权利”,{6}(P16)等等。这些“权利”虽然译者没有定义,但显然不是古典意义上的“权利”。{5}(P119)
  《万国公法》中不仅有“权利”一词,与此相关的或派生的“权”、“自主之权”、“主权”、“私权”等等,几乎涵盖了《万国公法》的所有卷和章。[5]通观这些用词,今天我们即使不作认真的推敲,也不会将它理解为“权力和财货”。它是丁韪良这个中国通,与协助他进行翻译工作的中国人一起,[6]借用古代的“权”和“权利”所做的改造或创造。这是中国近代文献中,所能见到的最早的近代“权利”。{5}(P119)虽然丁韪良在《万国公法》中广泛使用不同于古典意义的“权利”,人们阅读该书也不会将这些“权”、“权利”等同于古代的“权”、“权利”。
  自《万国公法》之后,凡丁韪良主持的同文馆翻译的公法类译书,逢对应“Right”者,无不使用“权利”一词,如《公法便览》中:“所谓平行相等者,乃指各国权利而言,凡自主之国,无论新旧、大小;民政、君政,其权利相等,如衡之平焉。”{7}(P87)和《万国公法》一样,《公法便览》通篇充满着“权”和“权利”的字眼。
  通过以上考证,李贵连教授总结出以下几点:第一,近代意义的“权利”一词,不是“始见于清末立宪和民国‘立法”’,而是始见于19世纪60年代的《万国公法》和稍后的《公法便览》。《万国公法》中的“权利”,实为清末法律中“权利”的滥觞。{5}(P121)故,梅公仲协先生所言之“清季变法,权利二字,复自东瀛,输入中土”,并不准确。第二,近代“权利”一词,不可能由“日本传人”。理由是:《万国公法》刊版之时,日本明治维新尚未开始。日本借用汉字创造新词以应对西方法律用语,系在明治维新以后。维新之前,日本根本没有新词传入中国以供《万国公法》的编译者们所借用。此外,《万国公法》,特别是《公法便览》的“凡例”,十分清楚地说明,编译者是在“不得已”的情况下,用古代汉字来表述外来的“权利”之意。两书自始至终都没有提及日本。{5}(P121—122)
  证据之二:大概文彦的《箕作麟祥君传》认为,“权利”自汉译《万国公法》中来。
  中国人引进日本借用汉字径造的法律词语,大体始于黄遵宪。在此之前,特别是日本明治维新之前,中国是日本的文化母国,通过中译书藉了解西方世界,是日本主要的也是通行的做法。《万国公法》刊版不久,即在日本流传。由于《万国公法》中俯拾皆为“权利”,故日本大椒文彦的《箕作麟祥君传》认为,是日本借用《万国公法》中的“权利”。{5}(P122)所以,“权利”一词并非我国取自日本,相反是日本取自我国。
  日本早稻田大学的实藤惠秀教授是研究中日文化交流的著名专家。他在其所撰写的《中国人留学日本史》一书第七章“现代汉语与日本词汇的摄取”中,考察中日两国文字时指出,远在明治时代(1868—1911)以前,日本便已从中国学来汉字。{8}(P281)日本除了通过中国学习西洋文化之外,还开始直接从荷兰、英国、法国、德国输入新文化。当输入西洋新事物及新思想时,日本人不使用原语,而借汉字径造新词汇。{8}(P282)在作了这些考察后,实藤惠秀转引大(木+规左右结构)文彦所作之《箕作麟祥君传》,描述箕作麟祥径造法律新词的苦心:
  当时,法学仍然未开,麟祥君仍未通晓这门学问;没有参考书,没有字典,又缺乏指导老师;遇到疑难的词句,麟祥君惟有独自苦心钻研;……他不但苦无可用的译语,即使向那些汉学专家请教,亦毫无用处……麟祥君所创立的新词中,似乎只有“权利”和“义务”两译语(right及obligation)是从汉译《万国公法》一书取来。其他法律用语……都是麟祥君辛苦推敲出来的。{8}(P283)
  由此可见,“权利”并非中国取自日本,即使在东洋已早有定论。{5}(P124)
  李贵连教授最后颇为感慨地说,从1864年《万国公法》问世到现在,“权利”在初用之时虽然默默无闻,备受冷遇,但是三十多年后毕竟被思想界爆炒了一阵。然而,经历一百三十多年,跨越两个世纪以后,海峡两岸学术界不仅仍须辨正“权利”,甚至连“权利”来自何方也成为疑问。这实在使笔者感到悲哀。这是历史的遗忘,还是学术的断裂?在20世纪行将结束的今天,该是学术界认真检讨、反省这一问题的时候了。{5}(P126—127)可是时至今日,在我们已经进入21世纪许久之多的今天,学界对李贵连教授这样的苦心考证,仍然置若罔闻,让我们再次痛心地感受到了学界的浮躁和对学术积累的漠视。
  既然“权利”一词为我国所率先发明,为何大家都误以为这是我们学习日本文化的东西呢?这其中存在此消彼涨的两个原因:
  一方面,“权利”一词虽为我国学者发明,但“权利”一词,特别是权利观念在当时并未普及。“权利”一词虽在1864年即为丁韪良等人翻译的《万国公法》所使用,并在其后由丁韪良主持翻译的《公法便览》、《公法会通》等书籍中继续使用,然而,其后30余年中,“权利”一词并未被其他翻译机构统一使用,也未被大多数知识分子所接受。这使得权利一词未能迅速普及。{7}(P87,P91一92)
  另一方面,在日本“权利”一词虽从中国(多+辶半包围结构)译而来,却广为利用。1900年留学日本的章宗祥曾将德国法学家耶林的《权利竞争论》(即今译之《为权利而斗争》)的前两章译成中文,分别发表在《译书汇编》第1期和第4期。后来章宗祥又与张肇桐将全文译出,成书出版。《权利竞争论》的原文以感情饱满,语言优美及思想深刻而著名,几经转译,震撼力不减,一经译成中文,顿时广为传诵。受其影响,1903年清廷颁布的《公司律》,则已明确将“权利”二字纂入法律。自此之后,在中国“权利”一说遂成燎原之势。如果不是《权利竞争论》的译介,权利学说及其学说之功用不可能为国人所掌握,“权利”及其价值也不可能得到真正理解。所以,虽然“权利”一词并非肇自日本,但日本法学对权利勃兴于中国有重要的推动作用。{7}(P91—92)
  由此使笔者联想到一个概念,即“回归词”。香港《镜报》月刊2003年9月号曾发表一篇《“词”归来兮》的文章,作者指出“回归词”乃是一种特殊的外来语。英文称“外来语”为loans或者borrowed words,“回归词”则为return loans。据澳大利亚昆士兰大学亚洲语言学系主任陈平教授的研究,与1840年以前的汉语相比,现代汉语常用词汇一半多是“外来语”。在这些外来语中,“回归词”占有很大比重。{9}(P66)而这些“回归词”中有很多是我国原有的词语,被日本人巧用后,又出口转内销式地回归到我国,以致很多人忘却这些词原本就是产于中国。
  日本早于中国开始接受西方文化。日本人从古代汉语中寻找与西方文化相近的汉语词汇加以改造,来表述西方的政治理念、科学技术、社会伦理等概念。中国人又把这些日本人开始使用的、具有现代意义的古汉语词汇用在现代汉语中。这在很大程度上便利了中国人。据澳大利亚陈平教授的研究,1900年以前西方出版物多是从欧洲文字翻译成中文的。甲午战争后中国人才另眼看待东瀛小国日本。西方文化开始经由日本大量涌入中国。1900年后,西方出版物从日文转译的占了大多数。历史上汉字单向流动的方向开始逆转,日语中用来表示西方语汇的汉字大量“回归”。回归词可分成两类:一类是古代汉语中使用过,日本人为了反映西方文化将其赋予了新的内容,例如日语中“经济”,取自古汉语中的“经世济民”一词;另一类是利用汉字原来的含义组成的新词,如“独裁”、“哲学”等。{9}(P68)
  虽然在我国古代“权利”一词之含意概指“权势及财货”,不为人所重,但自丁题良翻译《万国公法》之后,“权利”一词已经被赋予新意,具有了近代意蕴,并随着《万国公法》流入日本,在日本被发扬光大之后,又回归到中国。
  通过以上“权利”一词复杂的演变和回归过程,我们又能读出些什么来呢?
  二、权利的本质为何?
  近代社会,“权利”一词一经提出,就受到了政治学家和法学家们的青睐,认为权利对于一个社会、一个政府应具有不可被漠视的价值。{10}(P3)很多先哲,诸如洛克、孟德斯鸡、卢梭、霍布斯、康德、黑格尔、耶林等都对其都倾注了大量的心血,留下了许多精辟的传世的哲理性表述。但这一时期思想家的权利学说并非旨在清晰地阐明权利的概念。与文艺复兴时期的人文主义者一样,他们的思想所表现的不全是科学的理性精神,而是带有明显的人文主义倾向。他们有关权利的学说不是旨在弄清楚权利的来龙去脉,而是倾注了自己的感情,以“明道救世”;不是去科学地揭示权利的本质和精神,而是对既有的价值原则进行道德化的批判和检省。“权利天赋”的思想支配着当时人们的信念,“权利”不是被揭示,而是被信仰着的。所以,这种知识品格和它所特有的社会背景把当时的权利学说引入了一条偏离科学的道路,{10}(PS一6)而具有了很强的政治意义,被赋予了社会改造的使命。
  19世纪下半叶,在罗马法复兴运动中,大陆法系的许多法学家把权利视为通过法律而确定的正当要求,开始将权利仅限于法律的意义上。与此同时,英美法系的法学家也开始强调权利为法所派生的实证意义,并对权利进行了实证分析研究。这样,自近代以来的权利价值分析倾向被权利的实证分析所取代。这一实证化工作的初步完成得之于德国著名法学家耶林。{10}(P13)用美国法学家庞德的话,耶林“通过使人们注意权利背后的利益,而改变了整个权利理论”。{2}(P46)由是,法学家们开始关注权利构成的结构与要素了,也使权利学说由政治学转为法律科学的内容。
  在法律科学上,权利的本质简直就是一部饶有兴趣的学说思辩史,先后涌现以下四种具有代表性的学说,在法学舞台上尽情演绎。
  (一)意思说(Willenstheorie)
  主张该学说的有德国著名法学家萨维尼(Savigny){11}(P7)、温德沙伊德(Windschei

  ······

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【注释】                                                                                                     
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{6}(美)惠顿.万国公法(M).(美)丁韪良译.何勤华点校.北京:中国政法大学出版社,2003.
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{8}(日)实藤惠秀.中国人留学日本史(M).谭汝谦,林启彦译.北京:生活·读书·新知三联书店,1983.
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{25}韩忠漠.法学绪论(M).北京:中国政法大学出版社,2002.
{26}Ferdinand Regelsberger.Pandekten:Band I(M).Leipig,1893.
{27}Georg Jellinek.System der subjektiven offentlichen Rechts:2Aufl(M).Tabingen:JCB Mohr(Paul Siebeck),1905.
{28}卡尔·拉伦茨.德国民法通论:上册(M).王晓晔,邵建东,程建英,徐国建,谢怀栻译.北京:法律出版社,2003.
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