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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
期货强行平仓的法律属性及规则解释
【英文标题】 The Legal Nature and Rule Interpretation of Mandatory Liquidation of Futures
【作者】 钟维【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 商法【中文关键词】 强行平仓;期货交易;保证金;透支交易
【英文关键词】 mandatory liquidation; futures trading; margin; overdraft transactions
【文章编码】 2095-3275(2017)06-0128-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 128
【摘要】

对强行平仓法律属性的讨论应当区分法定主义与意定主义的法律调整方式。当期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额时,强行平仓是一种义务,适用《期货交易管理条例》第三十五条;当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时,强行平仓的法律属性应依当事人之间的约定来确定,适用《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条。在司法适用上,后者应当解释为是对前者的补充,是在前者规定了强行平仓法定实施条件的前提下,对强行平仓的约定实施方式进行调整的主要规则。

【英文摘要】

The discussion of legal nature of mandatory liquidation should distinguish the legal adjustment patterns which depends on statute and contract. When the margin balance of a futures company or client is equal to or below the statutory minimum limit, the legal nature of mandatory liquidation is obligation, and Article 35 of Administrative Regulations on Futures Trading should be applied. When the margin balance of a futures company or client is higher than the statutory minimum limit, the legal nature of mandatory liquidation should be determined according to the contract between the parties, and Article 36 of Provisions of the Supreme People’s Court on Several Issues Concerning the Trial of Futures Dispute Cases should be applied. In the field of judicial application, the latter should be interpreted as the supplement of the former, which is the main rule for the adjustment of the agreed implementation mode of the mandatory liquidation on the premise that the former stipulates the legal implementation conditions of mandatory liquidation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1231472    
所谓强行平仓,是指在期货交易中,当出现法定或约定的特殊事由时,由期货交易所或期货公司强行对会员或客户的部分或全部持仓进行反向的对冲平仓操作。由于强行平仓直接关系到期货法律关系当事人的利益分配和责任承担,因此有关强行平仓的案件在期货交易法律纠纷中占有相当的比例。对该问题的理论探讨与规则整理,对期货立法和司法都具有非常重要的意义。
  在期货交易实践中,强行平仓主要包括保证金制度下的强行平仓、持仓限额制度下的强行平仓、违规处罚下的强行平仓和紧急情况下的强行平仓等类型[1]。本文所要探讨的是在法律上争议最大的类型,即与保证金制度相关联的强行平仓[2]。该类型强行平仓的现行法律规范主要体现在《期货交易管理条例》三十五条,根据该条文,强行平仓包括期货交易所对会员的强行平仓和期货公司对客户的强行平仓两种情形。此外,由于我国金融期货交易所实行会员分级结算制度,非结算会员必须通过取得期货交易所全面结算会员资格的期货公司入市进行交易和结算,因此《期货公司金融期货结算业务试行办法》三十四、三十五条还规定了实行会员分级结算制度的金融期货交易所的全面结算会员对非结算会员的强行平仓。
  一、关于期货强行平仓法律属性的既有理论述评
  强行平仓的法律属性,是指强行平仓对于行为主体(期货交易所或期货公司)而言的性质。对其法律属性的不同界定对强行平仓的实施和法律适用影响甚大。我国关于强行平仓的各种法律规则错综复杂,我国期货实务与理论界关于这一问题的讨论也颇为激烈,甚至就连司法系统内部不同著述中的观点也不一致。具体而言,就这一问题主要形成了权利说、义务说、权利义务并存说、权利转义务说等四种观点。
  (一)权利说
  权利说认为,会员或客户不按规定及时追加保证金,会出现期货交易所或期货公司为其垫资交易的情况,此种行为实际上是将原应由自己承担的风险转嫁到期货交易所或期货公司身上,构成对期货交易所或期货经纪公司的侵权,因此强行平仓实际上是期货交易所或期货公司为保障自身资金安全的一种权利{1}。此种观点直接影响了最高人民法院有关司法解释中对强行平仓性质的认定[3],也是目前司法系统中的主流观点。
  如果将强行平仓完全界定为一种权利,这意味着期货交易所或期货公司可以行使强行平仓的权利,也可以选择放弃该权利,这就与《期货交易管理条例》三十五条中期货交易所或期货公司“应当”强行平仓的义务性表述明显不符,也与期货市场风险控制的要求不符。此外,该观点将透支交易界定为侵权行为,认为强行平仓是针对此种侵权行为的一种权利,对照《侵权责任法》十五条中列举的各种侵权责任方式来看,事实上并没有侵权法上的基础。再看《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条,其中将交易规则和期货经纪合同的约定作为解决保证金不足问题的首要依据,在约定不明确的情况下期货交易所或期货公司有权强行平仓。也就是说,即使是依据最高人民法院做出的司法解释,如果交易规则或期货经纪合同对强行平仓做出了约定,那么强行平仓的法律基础必定是合同;如果交易规则或期货经纪合同没有做出约定,作为一种权利的强行平仓也是旨在填补交易规则或期货经纪合同的漏洞,因此其法律基础也应当是合同而非侵权。
  此种观点也造成了法院在具体案件适用法律中的逻辑失当。在最高人民法院公报案例“范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部期货交易合同纠纷再审案”{2}中,强行平仓的性质被界定为权利,但适用的却是采用了“应当”表述的《期货交易管理条例》三十五条。如果是权利,期货公司自然也就可以选择放弃行使,又何来“应当”一说?打遮阳伞就显得很娘
  (二)义务说
  义务说认为,强行平仓是一种义务,因此,在出现强行平仓事由时,期货交易所或期货公司必须及时实施强行平仓{3}。将强行平仓完全界定为义务,事实上否定了在现实中经当事人协商一致而保留持仓的可能性。但是《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十三条允许当事人书面协商一致保留持仓。而在第三十六条中,交易规则和期货经纪合同是解决保证金不足情况下是否强行平仓的首要依据,如果交易规则或期货经纪合同将强行平仓确定为权利,则义务说对此种情形显然也没有解释力。
  (三)权利义务并存说
  权利义务并存说认为,权利说从强行平仓的实施上揭示了强行平仓由经纪机构单方面决定和操作的权利属性,义务说则从强行平仓的功能上揭示了强行平仓必须及时进行的义务属性,因此强行平仓既是权利也是义务{4}。但是,对于权利和义务的来源,则有不同的解释。有观点认为,当强行平仓体现为权利时,是一种行政管理性质的权利,这是相对于期货交易中会员或客户的违规行为或异常行情而言;当强行平仓体现为义务时,则是相对于稳定的市场秩序和公平的交易环境而言{5}。有观点认为,强行平仓的权利属性是为了确保期货交易所或期货公司不受到期货公司或客户资金不足所带来的牵连;强行平仓的义务属性来源于期货交易所或期货公司确保投资者利益最大化的义务,以减少其损失{6}。还有观点认为,强行平仓是期货交易所或期货公司本身就具有的权利,而其义务属性则来源于防止透支交易,保持自身财务健全和安全的要求{7}。
  将强行平仓的属性界定为既是权利又是义务并不符合法学的基本原理。若是权利,当事人可以选择行使也可以选择放弃;若是义务,当事人则必须履行,否则要承担相应责任。既是权利又是义务的强行平仓不仅在法理上自相矛盾,作为一项法律规范,还会使得行为人和裁判者无所适从。
  (四)权利转义务说
  权利转义务说认为,强行平仓在不同阶段具有不同的法律属性,当保证金余额低于期货经纪合同约定的最低限额但高于期货交易所确定的法定最低限额时,强行平仓是一种权利,而当保证金余额低于法定最低限额时,强行平仓则转化为一种义务[4]。此种观点相对而言较为合理。但是,在《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条中,交易规则和期货经纪合同是解决保证金不足情况下是否强行平仓的首要依据,如果交易规则或期货经纪合同将强行平仓确定为义务,而客户的保证金余额低于期货经纪合同约定的最低限额但高于期货交易所确定的法定最低限额时,则权利转义务说对此种情形就没有解释力了。
  此外,还有支持权利转义务说的学者认为,强行平仓的性质可以根据客户保证金的丰盈情况划分为三个阶段,即客户保证金低于期货公司与客户约定风险控制标准但不低于交易所规定标准时、客户保证金低于交易所规定标准但没有穿仓时、穿仓时;相应的强行平仓的法律性质为一般的权利阶段、附严格条件的权利阶段、义务阶段{8}。但事实上,在保证金低于法定标准但没有穿仓时,期货交易所或期货公司同样负有强行平仓的义务,这正是《期货交易管理条例》三十五条“应当”一词所确立的规则。未穿仓不代表国家认可此种程度的风险存在于期货市场,此种观点实际上不利于期货交易风险的控制。
  二、期货强行平仓的法律属性界定
  笔者认为,对强行平仓法律属性的讨论应当区分法定主义与意定主义的法律调整方式,以获取妥当的法解释结论为目的,并以法规范的解释与检验作为有关讨论的支撑。
  期货采取保证金交易的方式,交易者通过较低的保证金比例就能撬动很高的成交量(由此人们将保证金交易又称为杠杆交易),因此它在某种意义上放大了期货交易的风险。如果持仓情况与市场行情持续相反,就有可能会发生穿仓事件,交易者将要承担期货交易杠杆带来的远大于保证金数额的损失。期货交易制度设计的核心就在于风险管理,而保证金制度则是风险管理中的重要一环。为使保证金制度正常发挥其功能,有效管理期货交易中的风险,期货市场围绕保证金建立起了包括当日无负债结算制度和强行平仓制度在内的配套制度。如果说当日无负债结算制度是对保证金的动态调整,以充分及时保证期货结算会员的担保能力,那么,强制平仓制度就是针对保证金制度整体设计的最后一道防线。当按照当日结算结果,期货结算会员或客户未能及时足额追加期货保证金或相应减仓时,强制平仓制度便可及时将期货结算会员或客户持有的仓位进行强制性平仓,使期货结算会员或客户持有仓位的风险得以释放,充分发挥防止损失扩大、控制风险的功效{9}。从其制度功能可知,强行平仓与期货保证金交易中的风险管理紧密相连。但是,作为整个期货市场风险管理主体的国家,与作为个别关系中风险管理主体的交易当事人,对风险的认识与控制要求并不一定相同,而与此对应的强行平仓的性质也会不同。
  (一)当期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额时,强行平仓是一种义务
  根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十一条第一、二款,期货交易所或期货公司在期货公司或客户没有保证金或者保证金不足的情况下,允许期货公司或客户开仓交易或者继续持仓,应当认定为透支交易。透支交易行为从制度层面而言,不仅冲击了期货市场重要的风险管理制度——当日无负债结算制度,而且实际上是一种融资行为,违反了国家的金融业务专营制度,因此为我国法律和行政法规、规章所禁止{10}。从价值层面而言,期货交易本身就是一种买空卖空行为,具有信用交易的性质,法定的保证金比例已是经过严格测算的确保期货市场安全运行的最低标准,透支交易相当于是在信用交易的基础上再次进行信用透支,最终这些被交易杠杆放大的信用风险将集中于期货公司和期货交易所,严重威胁期货市场的安全,甚至可能导致整个金融市场的崩溃。因此,作为一种危及市场秩序和安全的行为,透支交易就应当被纳入国家强制的范围之内。
  根据《期货交易管理条例》二十九条第一款,我国在期货交易中执行的是严格的保证金制度,期货交易所向会员、期货公司向客户收取的保证金,不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准[5]。而根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十一条第三款,审查期货公司或者客户是否透支交易的标准就在于期货交易所规定的保证金比例[6]。因此,期货交易所规定的保证金比例就是法定的保证金最低限额,当期货公司或客户的保证金余额等于或低于该标准时,法律对此采取的是法定主义的调整方式,为避免透支交易的出现,期货交易所或期货公司负有强行平仓的义务。
  权利说认为,期货交易所或期货公司对会员或客户期货交易的盈亏没有法律上的义务,不能将会员或客户保证金不足而又未及时追加时,因期货市场行情变化所造成的期货投资者的交易损失要求期货交易所或期货公司来承担,故强行平仓不是期货交易所或期货公司的义务{11}。此种观点的问题在于,期货交易所或期货公司强行平仓义务的来源确实并非对会员或客户期货交易盈亏风险的承担,但是却有来自于法律上赋予其的风险控制义务。期货交易具有高风险的特征,除了市场风险最终的承受主体(即会员或客户)在有穿仓危险的时候应当自行平仓外,法律同时赋予了期货交易所和期货公司作为市场的另一道风险控制阀门的功能,因此当期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额时,他们所实施的强行平仓的义务属性也就不难理解了。
  (二)当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时,强行平仓的法律属性应依当事人之间的约定来确定
  在国家强制之外是广阔的私法自治领域,与国家强制领域采取的法定主义调整方式相对应,法律在私法自治领域采取的是意定主义的调整方式。当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时,应当尊重当事人的有关约定,强行平仓的法律属性应依当事人之间的约定来确定。由于《期货交易管理条例》二十九条第一款已将期货交易所的保证金标准规定为法定标准,在交易所与期货公司之间很少有约定的余地,因此这里主要是指期货公司与客户之间的约定。当事人既可以将在此范围内的强行平仓约定为权利,也可以约定为义务。当然,由于期货经纪合同通常是由期货公司提供的格式合同,因此在合同中强行平仓通常被约定为期货公司的权利。此外,当事人还可以约定比法定的保证金标准更高的保证金比例,甚至可以约定保证金余额低于约定标准但高于法定标准时强行平仓的实施条件。当然,此种约定必须遵守《合同法》尤其是其中的格式合同制度。
  这样一个对强行平仓法律属性的认识得到《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}{11}刘敏.强行平仓的法律属性及其条件探讨[J].法律适用,2002,(11).

{2}{16}{17}范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部期货交易合同纠纷再审案[J].最高人民法院公报,2011,(6).

{3}{9}{12}{14}{15}袁国际.期货结算法律问题研究[M].北京:法律出社,2011.144-149,138,145,147-148,120-139.

{4}江苏省南京市中级人民法院经一庭.因强行平仓引起的期货经纪纠纷案件的审理[J].人民司法,1997,(5).

{5}{10}张海棠.证券、期货纠纷[M].北京:法律出版社,2015.305-306,295.

{6}巫文勇.期货与期货市场法律制度研究[M].北京:法律出版社,2011.319-320.

{7}杨永清.期货交易法律制度研究[M].北京:法律出版社,1998.350-356.

{8}{13}王海洋.股指期货强行平仓的法律性质与后果[J].政治与法律,2008,(5).

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