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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
破解类比推理难题:成因、类别和方法
【作者】 孙海波【作者单位】 北京大学
【分类】 法律逻辑学
【中文关键词】 类比推理;形式正义;理论基拙;操作方法;指导性案例
【文章编码】 1007-788X(2013)06-0104-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 104
【摘要】

类比推理是一种法官经常使用的法律方法,它强调类似的案件要得到类似的判决,对于实现民主和法治具有重大的价值,对于解决疑难案件和初现案件也颇有助益。由于人们疏忽了类比推理的内在成因,导致了对这种方法的不适当使用或滥用。类比推理在民法法系国家表现为依据规则的类推适用,而在英美法系国家则与遵循先例原则联系在一起。类比推理的实践操作直是困扰法律人的难题,只有深层剖析判例所包含的案件事实与判决理由的双重结构、相似点与不同点的区分技术以及判断重要程度的方法,才能彻底破解这一难题。这一方法上的突破同样也可以为中国指导性案例制度所用,最高人民法院发布的三批指导性案例只有在实践中被法官援引裁判,才能从根本上激活这一制度的生命力。

【全文】法宝引证码CLI.A.1181172    
  
  类比是一个重要的推理形式,它在日常生活中被广泛地使用,并发挥着不可替代的作用。同样,在“类似的案件要获得类似判决”的要求下,类比在法律领域中成为了一种重要的裁判方法。就方法论的意义而言,本文无意区分类比推理和类比论证,尽管学界对这两个语词的使用不尽统一,但它们都意指一种通过案例所进行的推理。[1]然而,由于“形式正义”或“同等对待”的原则过于抽象而无法直接适用于具体个案裁判中,那么就必需借助一种方法,而这种方法就是类比推理。目前关于类比推理的研究多集中于理念层面,包括类比推理的词源学研究、功能作用和理性化等问题,而对于在司法实践中如何具体地运用或操作这一方法的问题,则要么是有意无意地进行了含糊其辞的简单化处理,要么就干脆直接放弃对这一问题的研究。实际上这是不明智的,一种法律方法在理论上无论多么博大精深,如果无法转化适用于现实司法实践,则无异于一纸空文、华而不实,本文的写作就缘起于这样的问题意识。
  2010年最高人民法院出台了《关于案例指导工作的规定》,标志着案例指导制度在中国得以制度化的确立,其中规定“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”,这里的“应当参照”意指如何并不是笔者所关注的,这一制度既已确立,那么我们所需要做的就是将其在实践中向前推进,问题实际上就回到了“如何参照”的问题。迄今为止,最高人民法院已经先后发布了3批共12个指导性案例,具体“怎么用”就成了一个亟需解决的问题。也就是说,在实践中律师如何援引指导性案例进行代理和辩护活动,法官如何援引指导性案例据以推理和裁判,而类比推理恰好可以有效地解决和应对这一难题。由于类比推理更多地是在普通法系国家中被广泛使用的法律方法,它生长于“从案例到案例”的法律思维当中,以至于我们忽略了对民法法系国家中类比推理的研究,而后者可能对于我们有更大的启发和借鉴意义。
  正是基于这一理由,本文选择了对普通法系和民法法系国家中的类比推理进行比较研究,以这一推理模式的“理论基础和操作方法”为中心问题导向,试图揭示类比推理背后的成因,并构造类比推理的具体操作方法,以服务于中国的指导性案例发展实践。本文具体安排如下:第一,类比推理为什么会产生,或者说类比推理为什么是可用的?一定是形式推理出了某种问题,那么到底出了什么问题呢?然而这一问题却被大多数学者忽视了,由此导致的可能后果是一盘散沙,得无法针对这一问题进行有的放矢的研究;第二,民法法系国家中有没有类比推理?它和我们所熟悉的普通法中的类比推理存在着哪些不同之处?类比推理的结构是什么样的?第三,类比推理如何操作?这也是本文的核心问题,笔者将重点阐述“区分技术”和“寻找相似性”这两种方法,在某种程度上它们是紧密地联系在一起的,由此构造类比推理方法的一般模型;最后,我将以上述一般方法来检讨中国的案例指导的运作难题,以期将其转化到中国实践中发挥作用。
  一、为什么需要类比推理?
  一如开文章头所提出的,现有关干类比推理的出发点存在着明显的模糊和疏漏,论者们似乎将类比推理视为一种当然之物,这不免会带来一个危险的后果,即由于无法洞视“被遮蔽在这一事物背后的真理之光”,从而不适当地评价这一法律方法的地位,由此呈现出两种极端倾向:一种是过分夸大类比推理的地位和作用,甚至将其视为一种近似于形式推理的核心推理方法;另一种倾向是仅仅将类比推理视为一种形式推理的例外,或者仅仅是作为一种补充方式而存在的。还有些学者走的更远,公然宣称这种推理方法可有可无。以上两种倾向都是非常危险的,它们都多多少少扭曲了类比推理的真实性质,问题在于他们并没有认真地对待类比推理之所以产生的深层原因。换个角度来看,类比推理所赖以存在的原因同时也可以证明该推理方法的合理性。
  此处我们先来具体检视一下学者们对待类比推理的四种态度:(1)“有限存在论”,代表人物是列维,主张应依赖金字塔式的规则模式,但由于其存在逻辑上的缺陷,故而要为类比推理留下一定的空间,但也只是在疑难案件上发挥用武之地;(2)“怀疑主义论”,代表人物是波斯纳法官,认为类比推理在司法过程中被使用的有些过多了,法官们应当学会使用实践推理方法;(3)“完全否定论”,代表人物有亚历山大,他认为类比推理只是某些人的一厢情愿,是一种不顾事实的幻想,事实上并不存在从案例到案例的推理;(4)“完全承认论”,代表人物有魏因勒伯和孙斯坦,在他们看来类比推理植根于法律人的实践、经验与智慧中,离开了类比推理,法律规则与法治本身将是形同虚设的。{1}我们大可不必过度消极和悲观,类比推理不仅存在而且对子民主和法治意义甚大,怀疑论或否定论者之所以主张类比推理不存在,很重要的一个原因在于法官和律师很多时候并不知道自己是在使用类比推理。事实上,也只有解决“类比推理为何会出现”这个问题,才能推进我们对类比推理的具体技术和方法的研究,也才能更具有针对性地进行沟通和辩论。
  (一)规则的开放性与普遍性
  语言就像朦胧之月,法律规定的语词如若落在光亮的中心区域便是清晰可辨和明确无误的,也就是说它落在了该语词的常规语义空间之内,此时可以通过涵摄方法将法律规范与事实进行完美的对应,这是法律规则的普遍性使然。然而其一旦落人朦胧的边缘区域,便会出现语义的模糊和争议,那么就有可能出现通常所说的疑难案件或边缘案件,在这种情形下由于规则仍然是存在的,只不过是由于它偏离了常规含义而在语义方面出现了争议,通过法律解释的方法一般仍然可以解决。此时还不会涉及到类推的问题,因为争议仍然停留于该语词的语义空间之内,[2]亦即法律解释并不等同于类比推理,“解释是就在法律条文的文义所允许的范围内,来寻求准确判决的大前提,乃以文义解释为基础。类推是在法律条文之解释皆无法得到判决的大前提时,方可应用之。”{2}120同样的道理,即使是目的性扩张的扩大解释仍属于解释的范畴,而依然与类比推理无关。[3]由此来看,只有在规则的开放性结构之外,才会涉及类比推理的问题。我们来看一个例子,法律规定“公园内禁止使用车辆”,在一般意义上“车辆”具有车轮、能够凭借助力前进、会发出声音等特点,由此来看公共汽车、私家轿车显然都属于上述规定中的车辆,但是自行车、轮式溜冰鞋和电动玩具车属不属于呢?那飞机又算不算呢?{3}
  与前述规则的开放性结构紧密关联的是法律的普遍性特征,它要求对于符合规则构成要件描述之案件或事实具有一体适用的效果。大量的社会事实证明,这种普遍性是存在例外的,也就是说规则自身存在着问题,一般会展现出“过度包含”(over- inclusiveness)和“潜在包含”(under-inclusiveness)两种情形,{4}它们均导致了规则所指示的结果与规则背后的正当化理由所指示的结果产生了冲突,前者是指一般情况下规则的直接适用会带来其背后正当化理由所支持或反对的结果,但在某些情形中不会出现这种结果,比如“禁止携带狗进入咖啡店”,由于这一规定中的适用对象“狗”的一般性范畴过大,导致警犬、导盲犬、搜救犬也被不适当地排除在外,这种过度包含可以通过限缩解释来解决;后者是指规则背后的正当化理由所支持或反对的结果无法通过规则的直接适用得出,比如“四脚动物致人伤害,饲养者要承担侵权责任”,那么两只脚的鸵鸟在符合上述事实要件构成的条件下,是否可以适用与之相应的规范后果呢?该规则背后理由在于它要保护人们免于动物的攻击或侵袭,而饲养者显然负有保障这一目实现的义务。以此推测,鸵鸟也应包含在上述规则之内。也有学者称其为“规范性裂缝”,{5}如上所述,只有潜在包含才有可能出现类比推理,鸵鸟与四脚动物的根本区别在于是两脚动物,但它们之间在具有攻击性、伤害性等相似性方面是更为重要的,最重要的是它符合“四脚动物致人伤害,饲养者要承担侵权责任”这一规定的规范意旨,故而可以将其法律后果类推适用于鸵鸟。但由此并不必然要抛弃规则的普遍性观念,对规则的最恰当运用乃是参照规则的普遍性与规则目的的综合考量来进行的。{6}因此,从规则的开放性与普遍性这一视角,可以看出开放性结构和潜在包含构成了类比推理的第一个理由。
  (二)形式推理的逻辑有限性
  形式推理主要是指演绎推理,表现为通过一个已知的法律大前提,结合另一个已知的法律小前提,推出一个结论的过程。那么这种推理强调逻辑的重要作用,一般而言前提为真,推理过程正确的话,结论就必定为真。然而,由于人之有限理性、形式逻辑的有限性和社会生活事实的变换无穷,使得这一推理在特定情形或案件中无法凑效。{7}形式推理最大的问题在于有可能会导致推理结论的不确定或不公正,所谓不确定是指法律规定的未完成性品格或开放性结构的存在,使得通过一个法律规定有时会推出复数的结论;所谓不公正性是指形式推理过度依赖条文式的法律规则,有时会推出一个合乎法律规定但明显有悖常识、经验和原则的结论,或者说这一推论在某种意义上是合法但不合理的。比如说在四川泸州二奶案中,假若主审法官直接依据《继承法》的规定支持二奶的诉讼请求的话,那么显然有悖于当下社会中的善良风俗,此时便需要在规则和原则之间进行比较选择。[4]这里实际上涉及到了这样一个问题,亦即“类比推理到底是属于形式推理或归纳推理,还是一种独立的实质推理?”目前关于这一问题的回答十分混乱,多数学者将类比推理视为归纳推理的一种,或者放在归纳推理的范畴下进行研究,[5]也有部分学者认为类比不同于归纳,类比的重点是强调案件核心要素的相似性质的数量,而归纳则强调案件性质的共同性。{7}笔者基本同意第二种观点,类比推理既不同于从一般到特殊的演绎推理,也不同于从特殊到一般的归纳推理,而是一种融合了归纳和演绎色彩在内的独立的实质推理形式。正如前面所揭示的那般,由于规则的普遍性存在潜在包含的例外,那么类比推理才成为必要。也就是说类比推理就其在法律方法中的地位而言,并不具有形式推理那样的普遍性,而只是一种特殊的、辅助的和补强的方法。
  (三)“类似案件应获类似判决”的同等正义原则
  法谚有云:“在同一理由应适用于同一法律下,类似的事项要得到类似的判决”,这也是法律安定性的必然要求,如果一条法律规定不能够为当事人带来任何稳定的预期,那么人们必将无法以此来安排自己的行为,其权利义务一旦发生争议也必将处于一种不确定的状态之中。这一“同等对待”或“形式正义”的原则深深植根于人们的法感情中,某个判决作出之后人们往往不难依据自己的法感情和生活经验判决其是否公止,该判决是否畸轻畸重,是否和先前的某个已决案件在结果上偏离甚远?我们不妨看看前些年颇具影响的许霆案,其实在该案之前,与许霆“共同作案”的同乡郭安山,被广州市某区法院以盗窃罪另案处理,最后被判处有期徒刑一年,并处罚金一千元。一年后,许霆被广州市中院以盗窃金融机构罪判处无期徒刑。[6]两人或两案最大的区别在于许霆利用ATM机的故障取了17.5万元,而郭安山只取了1.8万元,结果一个一审被判了无期徒刑,而一个只判了一年,判决结果如此悬殊,社会公众能不对法院施加舆论压力吗?事实上,近年来民众开始越来越多地关注司法,同时也有越来越多的复杂疑难个案频繁进入公众的视线,其中一个很重要的原因在于这些案件的裁判都或多或少地存在着“裁判结果的不可接受性”,或者说存在着一种“不公正性”,这又回到了“同案应当同判”的形式正义原则,这一原则要求法院和法官一方面要严格遵守法律的规定,另一方面要通过案例这一法治的细胞来实现形式正义,使得裁判结论能够最大限度地与既往类似案件相融贯。
  (四)“事物的性质”与“法律作为应然与实然之连结”
  当代法哲学在有关类推的研究中,有一派观点认为类推是和事物的本质联系在一起的,离开了类推我们就无法认识事物,更讴论去通过案件裁判实现形式正义。该种观点的代表人物是德国法学家考夫曼,他将法律的现实化区分为三个阶段:第一个阶段为法律理念的阶段,是指普遍的、超实证的以及超历史的法律原则;第二个阶段为法律规范的阶段,是指具体化的、实证的、非超历史的、有效的制定法;第三个阶段则为法律判决的阶段,是指具体的、实质的和有历史的法。{9}29从这三阶段的划分理论中,我们可以抽出如下命题:无法律规范则无法律判决,但有法律规范也未必一定有判决。前半句比较好理解,因为法律规范构成了演绎推理的大前提,法律规定一旦阙如那么推理将无法进行。后半句意味着规范与判决之间并不存在必然的单线逻辑决定关系,既有规范有时会出现其无法包摄案件事实的情形,那么以形式逻辑便无法直接得到结论,而此时法律恰恰是一种作为连接应然(法律理念、法律规范)与实然(案件事实)的存在,可以解决上述难题。一如考夫曼所言,“在法之中,当为与存在既非同一亦非相异,而是类似地联系在一起,也可以说,法的现实性本身是根基于一种类推,因此法律认识一直是类推性的认识,法原本即带有类推的性质。”{9}43-45类型化思维似乎是人之天然倾向,“从诗的分节、戏剧的分幕、交响乐分为乐章,以及文章分成段落等等,都可以看到这种分类的意向。”{10}同样具体到法律领域,我们时常会看到对法系的划分、对法形式的划分、对法历史类型的划分等,这只能在某种程度上强化事物的性质与类推之间的关系,事实上“事物的性质论”由于多少带有点形而上学的色彩,何谓事物的本质尚无统一的标准,[7]在客观上亦难以发现。{2}131那么尽管将事物的本质等同于类推在理论上不一定站得住脚,但我们在认识事物时的确需要类推,并且事实上也经常诉诸类推,由此这也构成了类比推理在法律领域适用的一个基础。
  二、两大法系中的类比推理
  从概念上来看,类比推理往往更多地表现为一种从案件到案件的思维活动,所以传统上我们通常将类比推理同英美法系中的“遵循先例原则”联系在一起。事实上这是一种误解,以成文法为主导的民法法系国家同样存在类比推理,而且其推理模式也十分近似于英美法系中基于案例的类比推理。不明白这一点,我们就无法清晰地认识类比推理这一事物的真实面貌。更为重要的一点是,大陆法系国家基于法律规则的类比推理,对中国指导性案例的实践运作意义甚大,而且在具体操作技术上可借鉴性也更高,不像遵循先例原则之下的类比推理生长于英美的普通法传统之中,“这使包括中国在内的其他国家难以简单效法普通法系国家判例法的主要障碍,因为这是一套历史形成的方法,而且需要诸多制度条件和非制度的社会条件做依托,而这些条件都不是能轻易照搬、建构的。”{11}正是在这种背景下,本部分将介绍民法法系国家基于规则的类比推理和普通法系国家基于判决理由的类比推理,并将二者在关键要素上进行对照比较,以期对类比推理的基本构造有一个清楚的认识。
  (一)民法法系国家基于规则的类比推理
  在民法法系国家中,类比推理的一个重要功能是被认为是可以填补法律漏洞,而何谓法律漏洞?学界基本上将其界定为“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。{12}按照德国法学家其佩利乌斯的解释,法律漏洞可以分为“条文表述型漏洞”和“评价欠缺型漏洞”,前者是指通过对法律条文的观察便能发现的漏洞,往往表现为不完整的行为指引,亦即法律条文在具体内容方面出现了漏洞;后者是指法律条文的规定宽严失禁,以至于本应加以规范的事物没有被考虑进来,而本应予以排除的事物却被包含进了法条之中。第一种漏洞可以通过法律解释的方法填补,而困难就在于如何来解决评价欠缺型的法律漏洞。由于评价欠缺型法律漏洞违背了“类似的情形应予类似对待”的形式正义原则,因此应引入类比推理这个以内容评价为基础的一般化命题,在法律已规范的情形与未作出规定的情形之间进行权衡和比较,以作出是平等对待还是区别对待的决定。{13}尽管在民法法系国家中进行类比推理存在着种种限制,但是它的正当性却在于:“民法法系传统并不认为对制定法条文进行类推是过度活跃的司法对‘立法权’的篡夺,恰恰相反,它是对公共意志特别忠诚的坚持。”同时,“假如两个相似的案件要被相同对待,并且立法者已经制定了一条规则来决定如何对待其中的一个案件,那么另一个案件也必须得到相应的对待。”{14}一方面,“法官不得拒绝裁判”已经成为了世界多国所公认的司法原则,同时法典之规定无论多么完美都难免是存在漏洞的;另一方面,许多法典之规定的确为类比推理的适用留下了空间。[8]因此,类比推理在民法法系国家的出现不仅是必要的,而且在某种程度上也是必然的和正当的。
  由于类比推理已经构成了法律之续造,那么其适用必然要符合一些基本前提。具体来说:(1)司法者首先需要证明法典或法律规定存在着漏洞,这是进行类比推理的基本前提,否则如若只是法律规定存在语义上的模糊或争议,尚不涉及类比推理的问题,法律解释足以澄清之。这涉及法律方法适用的序位,在类推之前原则上先为法律解释,试着从宽解释法条的文义且宽到足以让待决案件被包摄进来,只有这一尝试失败之后才考虑类推。{15}(2)权力分立的理论抑制或反对通过法律类比进行司法造法,因此类比推理的前提必须证明立法者并不否定他们如此行为。通过对立法者立法目的的探求,只要立法者没有明确禁止将某规范推论适用至类似情形的案件中,那么类比推理的适用便可证立。如拉伦茨所言,“法治国原则所包含的权力分立原则要求,司法裁判应尊重立法者的规范制定特权。然而,假使立法者未发挥其功能,而司法权如果不自己发现规则,将产生完全不能符合最低的法安定性及正义的要求之状态时,则前述要求亦不完全禁止司法权自己去寻求规则。”{16}事实上这是从司法补充立法的方式来同时说明类比推理的限制及正当性两个面向的问题。(3)还须证明法律所规定的要件事实T与案件A的事实t具有“质的相似性”,因此出于同等对待的形式正义原则,法律后果R也应适用到A中去。故而,用公式表述就是:因为T→R(如果T则R),且TSt(T与t在事实构成上就质的相似性),所以T→A(T也应当适用于案件A)。
  (二)普通法系国家基于先例原则的类比推理
  普通法系国家的法律渊源主要有两种,一是司法机关所创制的判例法,另一种是立法机关所制定的成文法。后者往往为我们所忽视,并由此误以为普通法系国家起主导作用的完全是判例法,以至于有学者说将美国称为是普通法国家实际上是一种误导,{17}今日美国之成文法制定无论在数量上还是速度上都可以与欧陆国家相比肩。因此在研究类推时,我们必须同时注意到成文法与判例法这两个面向。就制定法的层面而言,多数学者认为与民法法系国家殊异,在普通法国家制定法不能作为类推适用的基础。{18}如果说普通法法官将法规类推至其并未包含的案件情形中去,违背了司法权对于立法权的僭越,那么为什么这个道理可以在民法法系行得通呢?伯纳姆教授提供了几点全新的理由:首先,由于普通法无所不包,故而缺乏扩展法规诠释的需要;其次,普通法的支持者认为无需延展法规以弥补制定法之不足,因为普通法早已弥补了法规制定上的不足;最后,长期以来所形成的司法敌意,使得扩展法规诠释也十分困难。{17}43-45尽管今天这种司法敌意已经不复存在,英美法官依然不谙于或尽量避免从事制定法的类推。他们所辛勤耕耘的领域仍是流淌着“高贵血液”的判例法,因此当我们论及英美法官所使用的类比推理方法时,通常指的就是“遵循先例”原则下的类比推理制度。
  在普通法系国家中,判例是一种正式的法律渊源,它不同于大陆法系国家的判决,判例一般是指“高级法院的判决,确切地说,是指一个判决中所包含的法律原则或规则,对其它法院(甚至对本院)以后的审判,具有约束力或说服力。”{19}所谓的“拘束力”是指必须要遵守,而“说服力”只是某种影响力,仅供参考,法官可以遵守也可以不遵守。与此相应,遵循先例原则是指某一问题如若被先前的某个判决所裁决的话,那么此后法院在类似案件进行处理时不应对其加以重新考虑,除非情况的变化足以证明改变法律是正当的。也就是说,从既往判例中所揭示出来的法律规则或原则必须得到遵守,除非能够证明对之偏离的正当性,以至可以推翻、抛弃或重新制作一个新的判例。遵循先例原则背后的理论基础就在于“类似案件应予类似处理”的形式正义原则,它要求“法官们按照类推的方式进行推理,同案必须同判要求对前一个判例中的判决进行类推扩展。也必须要注意相反的规则,即不同的案件必须有不同的判决。”{20}这种从案例到案例的推理思维要求法官们要像古罗马门神杰纳斯一样,一面要向后回望过去的先例判决和政治决定,另一面要向前展望新的案件事实与情况,以最大限度地发展和融贯判例法体系。由于事实上很难或几乎不可能存在两个完全一致的案件,因此也就给类比推理留下了巨大的空间,李桂林教授认为在普通法系国家中类比推理只占很小一部分的观点值得商榷。{21}
  三、“区分技术”和“寻找相似性”
  民法法系国家中基于规则的类比推理,重在强调规范要件之下的事实构成与例外案件的事实构成具有相似性,换句话说将“四脚动物伤人,主人则承担侵权责任”类推适用于“鸵鸟伤人”的案件事实中,并不会违反“饲养动物的主人负有安全管理的义务,如果在这方面存在过失而导致他人受到伤害,那

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【注释】                                                                                                     
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