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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
我国技术侦查措施法律规制的缺陷与完善
【作者】 艾明【作者单位】 广东警官学院
【分类】 刑事侦察学
【中文关键词】 技术侦查措施;法律规制;刑事诉讼;法明确性原则;比例原则
【文章编码】 1007-788X(2013)06-0007-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 7
【摘要】

新刑事诉讼法对技术侦查措施的运用进行了特别授权,初步实现了法律保留原则,但在贯彻法明确性原则和比列原则方面仍存在若干缺陷。此外,我国对技术侦查措施的法律规制尚欠缺相关的配套立法。欲推进技术侦查措施的法治七,还需完善刑事诉讼法的相关规定,制定个人资料保护法和警察职权行使法。

【全文】法宝引证码CLI.A.1181168    
  2012年3月14日通过的新刑事诉讼法在第二编“立案、侦查和提起公诉”第二章“侦查”中增订“技术侦查措施”共五个条文。对此,学术界多从打击犯罪角度,肯定增订条文的必要性,如有学者认为:“增加技术侦查、秘密侦查的条款是有必要的,这也是全球通行的做法。”{1}在笔者看来,对法律条文的必要性分析不能代替正当性分析,以往的讨论局限于技术侦查措施立法的必要性,忽视了对条文本身的正当性分析,笔者将结合域外法治国家的经验和理论,分析我国规制技术侦查措施存在的缺陷完善建议。
  一、法明确性原则层面的缺陷
  在《法律的道德性》一书中,富勒将法律的清晰性视作法律合法性的一项最基本的要素。{2}现代法治国家承继了这一思想,要求在立法中贯彻法明确性原则,尤其在涉及公权力措施干预人民基本权利的立法时,更要遵守这一原则。“关于公权力措施会如何限制基本权利(构成要件)/限制到何种程度(法律效果)的立法,应明确到使受规范者得以清楚预见而可措其手足。”{3}从新刑事诉讼法有关技术侦查措施的条文来看,其尽管体现了一些法明确性原则的要求,如对采取技术侦查措施的案件范围、执行机关、适用对象、适用期限作了规定,但仍存在着以下不足:
  首先,新刑事诉讼法并未明确规定技术侦查措施的具体种类,从而使人们不能清晰感知国家公权力机关可能干预自身权利的具体行为样态。根据新刑事诉讼法第149条和第150条,技术侦查措施是包含若干具体种类的,然而对这些种类,新刑事诉讼法并未明确规定,这与法治国家的做法形成了鲜明的对比。[1]以德国为例,该国在立法时并未通过规定一个内涵模糊不清的概念而将所有的技术侦查措施一网打尽,相反,其颇为详尽地在刑事诉讼法中逐一规定技术侦查措施的具体行为样态,并加以特别授权。在德国,技术侦查措施包括四大类:一是传统的种类,如邮件检查,以刑事诉讼法第99条为授权依据;二是技术比对措施,如棚网追缉、数据比对、设置缉捕网络追缉,以刑事诉讼法第98条a、c和第163条d为授权依据;三是通讯监察,此类通讯监察既包括对通讯内容的截取也包括对不涉及通讯内容的通信记录进行调取和分析以及使用移动电话号码撷取器,以刑事诉讼法第100条a、第100条g、第100条为授权依据;四是利用科技工具进行的特别监视,以刑事诉讼法第100条c为授权依据。美国对技术侦查措施的立法也体现了法明确性原则,美国的《电子通讯隐私法》对有线通讯、电子通讯、口头通讯、截取、追踪器等核心概念作了明确规定,对可以调取的数据信息也作了分门别类的细致规定,通过这些规定,一方面可使公民清楚预见侦查机关采取的措施样态,免遭国家权力的“突袭”,另一方面也便于外界监督,形成对侦查权的有效制约。
  这种明确、详尽的立法方式优势在于:一方面明确了国家公权力机关干预公民基本权利的具体行为样态和适用程序,有利于规范公权力运作,保障人权;另一方面也考虑到各类措施所具有的不同侦查功能,适用于不同的侦查阶段,对公民基本权利所具有的不同干预强度进行了差别化的规定,有利于提升措施运用的针对性和有效性。反观我国,由于新刑事诉讼法并未明确规定技术侦查措施的具体种类,可能导致侦查机关对某些新型技术侦查措施的授权依据作自我解释,进而规避刑事诉讼法的规定,实不利于人权保障。已有学者敏锐地指出:“秘密侦查中的技术侦查与乔装侦查都是属概念,需要进一步细化、明确相应的种概念,比如技术侦查包括哪些手段。如果不做出具体的界定,就意味着宽泛地授权侦查机关可以无所不用其极地使用各种手段挖掘公民的隐私与信息,其后果难免令人担忧。”{4}
  其次,新刑事诉讼法并未明确技术侦查措施的适用程序。新刑事诉讼法第148条以“经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施”的用语,规定了技术侦查措施的适用程序,但“严格的批准手续”具体为何并未明确。[2]在法治国家,技术侦查措施的运用一般遵循法官相对保留原则,即原则上由法官负责审批,在紧急状况下,可由检察官审批,但事后要由法官加以审查和确认。基于这种明确的规定,法官保留原则被列为“授权的程序要件”,构成保障授权正当性的一种特别形式要件。{5}违反这一要件所取得的证据,均属违反证据取得禁止的规定,对于这些证据是否禁止使用,法官会通过利益权衡的方法斟酌取舍,而在运用利益权衡的方法时,首先要考虑的因素是规范保护目的,[3]因此,“如果警察认为可通过事后向法官补申请的方式而故意违反监听的令状原则,擅自进行电话监听,则其所得的证据因将使只有法官才得命令进行监听之规定形同具文,不应认为具有证据力。”{6}
  可见,明确规定授权的程序要件,不仅能规范侦查措施的运作,也能为法官判断依此措施所获证据的证据能力提供清晰的标准,否则,对于运用技术侦查措施所获取的证据,法官除了照单全收外,别无他途。联系新刑事诉讼法第152条的规定:“依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”,笔者认为,更应该明确规定技术侦查措施的适用程序,如此才能为法官审查该类证据的证据能力提供判断基准。
  二、比例原则层面的缺陷
  比例原则旨在确保立法内容的正当性。新刑事诉讼法关于技术侦查措施的规定在一定程度上贯彻了比例原则的要求,主要表现在:
  第一,在启动标准上,明确技术侦查措施应在立案后,根据侦查犯罪的需要而启动。联系新刑事诉讼法第107条的规定:“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查”,可知技术侦查措施的启动应当以一定的事实为基础。
  第二,规定了技术侦查措施适用的案件范围。根据新刑事诉讼法第148条的规定,技术侦查措施适用的案件范围包括:危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件、重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。此外,在追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人时也可采取技术侦查措施。
  第三,规定了技术侦查措施的批准内容。新刑事诉讼法第149条规定:“批准决定应当根据侦查犯罪的需要,确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。”郎胜主编的《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》一书对该条的解释为:“根据这一要求,实践中,批准决定采取技术侦查措施时,应根据侦查犯罪的需要,明确采取哪一种或哪几种具体的侦查手段,而不是只笼统地批准可以采取技术侦查措施,不是不加区分地所有的技术侦查手段一起上。在明确具体侦查手段的同时,还要明确具体的适用对象,这里的‘适用对象’是指人。也就是说,应根据侦查犯罪的需要,具体明确对案件中的哪个人采取,而不是笼统地批准对哪个案件可以采取技术侦查措施。”{7}根据这一解释,刑事诉讼法的规定体现了比例原则内含的必要性原则的要求。
  第四,规定了采取技术侦查措施的适用期限。新刑事诉讼法第149条规定:“批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续技术侦查措施的,应当及时解除;对于复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的,经过批准,有效期可以延长,每次不得超过三个月。”
  第五,规定了保密和销毁材料的义务。新刑事诉讼法第150条第二款规定:“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密;对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料,必须及时销毁。”这一规定体现了比例原则内含的狭义比例原则的要求。
  第六,限定了技术侦查措施所获材料的用途。新刑事诉讼法第150条第三款规定:“采取技术侦查措施获取的材料,只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判,不得用于其他用途。”这一规定体现了比例原则内含的适当性原则的要求。
  尽管对比例原则的要求有一定的遵循,但仔细分析这些规定,仍可发现存在若干不足之处:
  第一,在启动标准的设定上,过于齐平、笼统。法治国家对技术侦查措施启动标准的设置,往往依据该措施本身的干预程度而定,由于各类措施干预程度不一,由此设定的启动标准形成阶梯结构,这种结构一方面利于约束侦查措施的恣意发动,另一方面也形成一种指引,引导侦查机关依据侦查阶段的不同选择适合的侦查措施。

法宝


  以德国为例,干预最轻微的数据比对措施,刑诉法设定的是“为了查明犯罪行为”这个主观标准;干预升级的栅网追缉措施,刑诉法调高至“有足够的事实依据表明”这个有客观基础的主观标准;干预强烈的通讯监察措施,刑诉法升高至“一定的事实使得有理由怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行”这个较具客观性的标准。再以美国为例,执法部门申请安装Pen/trap,只需达到相关性标准,即“取得的相关信息与正在进行的犯罪调查有关”;调取一些重要的信息,升高至兼具相关性标准和重要性标准,即“执法机关所提供的特定及具体事实,有合理理由相信所获得的信息与正在进行的犯罪侦查具备相关性和重要性”;采取达致宪法上搜查强度的技术侦查措施,如装设GPS进行追踪、实时监听通讯内容等,必须达到相当理由的标准。
  反观我国的规定,由于并未逐一规定技术侦查措施的行为样态,导致不能有效区分各种措施的干预程度,遑论以阶梯结构构筑各类措施的启动标准,由此只能以一齐平、笼统的启动标准代替。这样的安排,一方面可能限制了在侦查前阶段运用某些干预轻微的技术侦查措施,不利于及时查明案件事实,另一方面也为某些干预强烈的技术侦查措施降低了启动标准,不利于人权保障,实难谓对比例原则予以精确落实。
  第二,适用的案件范围过于抽象、笼统。法治国家对技术侦查措施适用案件范围的划定,主要考量措施的干预程度、侦查机关对该措施的实际需求以及犯罪形态结构等因素。对于干预强烈的技术侦查措施,一般适用重罪原则,且对具体罪名一一进行列举规定,如德国的通讯监察措施(主要是监听通讯内容的措施),适用的罪名清楚规定在刑诉法第100条a中。对于干预强度稍次的技术侦查措施,适用的案件范围或以宽泛的类罪进行概括,如德国的棚网追缉措施,适用的案件范围为:在麻醉物品、武器非法交易领域内以及伪造货币、有价证券领域内;在涉及国家安全领域内;在公共危险罪领域内;对人身体、生命、性交自主或者人身自由,职业性、常业性地,或者由团伙成员、以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候。对于调取通话状况信息进行分析的措施,除适用于刑诉法第100条规定的范围,亦考虑到犯罪形态结构的因素,扩展至“藉由终端设备(电信法第3条第3款)所为之犯罪行为”。
  反观我国的规定,由于仍未逐一规定技术侦查措施的行为样态,导致不能有效区分各种措施的干预程度,加之对犯罪形态结构因素考虑不够,可能导致:一方面,对于干预强烈的技术侦查措施,如监听,适用的案件范围过于宽泛(刑诉法的规定主要以犯罪类型和某类犯罪所具有的抽象的社会危害程度为标准,并未对具体罪名进行列举),另一方面,对于干预程度一般的技术侦查措施,适用的案件范围过于限缩(刑诉法的规定主要是依据刑法的规定,未适当考虑犯罪形态结构方面的因素,如职业性、常业性、团伙成员、藉由终端设备实施犯罪行为等)。[4]
  第三,未贯彻辅助性原则。由于技术侦查措施具有干预基本权利的性质,法治国家要求侦查机关在运用该类措施时须遵守辅助性原则,例如,德国对棚网追缉、通讯监察、利用科技工具进行特别监视的立法,均明确规定上述措施“只能在以其他侦查方式调查案情、侦查行为人居所十分困难、难以奏效的情况下,才允许采取。”反观我国的立法规定,新刑事诉讼法只是笼统地规定“根据侦查犯罪的需要”和“在必要的时候”,而未选择“其他侦查措施不能或难以有效查清案件事实时才能使用”等反映辅助性原则的立法用语。[5]
  第四,未规定告知义务。技术侦查措施尽管在实施过程中具有秘密性的特点,但这种秘密只是一种相对的秘密,措施实施完毕后,法治国家均科处侦查机关相应的告知义务。而根据我国刑事诉讼法的规定,技术侦查措施的运用贯彻的是绝对的秘密,即使措施运用完毕,侦查机关也不用向相关当事人告知,实不利于当事人进行权利救济。[6]
  第五,数据销毁的规定有所欠缺。新刑事诉讼法第150条第二款规定:“对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料,必须及时销毁。”从该规定可以看出,销毁的对象只是与案件无关的材料,如材料与案件有关则不在销毁的范围,这与法治国家对数据销毁的严格规定形成鲜明对比。德国刑诉法第98条b第三款规定(针对棚网追缉措施):“对转存到其它载体上的个人数据,一旦刑事诉讼程序对它们不再需要时,应当不迟延地予以销毁。”第100条b第6款规定(针对通讯监察措施):“追诉不再需要以措施得来的材料时,应当在检察院监督下不迟延地予以销毁。对销毁情况要制作笔录。”
  三、欠缺配套立法
  以上主要是从刑事程序法角度分析了我国规制技术侦查措施存在的缺陷,从侦查实务而言,运用某些类型的技术侦查措施,其前提是大量收集个人资料,而收集个人资料无论是对警察完成犯罪侦查任务还是危害防止任务均具有基础性作用。为了规范不同警务领域秘密收集个人资料的行为,避免违反公法上的“禁止不当联结”原则,精确落实法律保留原则,法治国家除在刑事诉讼法中规定技术侦查措施的授权依据外,还于行政法领域内专门制定个人资料保护法和警察职权行使法,作为保护个人资料以及警察于危害防止领域内干预公民基本权利的法律依据。
  以德国为例,德国制定了《联邦个人资料保护法》,该法计六章48个条文,主要原则包括:
  1.直接原则。指个人资料的收集,原则上应该直接向本人收集。未获当事人协助者,限于下列情形,始得收集:(一)法规明文规定或以收集个人资料为必要条件者;(二)下列情形之一,且对当事人值得保护之重大利益无侵害之虞者:(1)依执行职务之种类,有向他人或他机关收集之必要者;(2)向当事人收集将造成不当浪费者。2.更正原则。指为了保护个人资料的内容完整与正确,本人有权利修改其个人资料以使个人资料在特定目的范围内保持完整、正确即时更新。3.目的拘束原则。指个人资料在收集时必须有明确的目的,禁止公务机关与非公务机关非法超出目的范围收集、储存个人资料。4.安全保护原则。指个人资料应该处于安全的保护中,避免可能发生的个人资料的泄漏、意外灭失和不当使用。5.公开原则。指对个人资料的收集、处理与利用,一般应保持公开,本人有权利知悉个人资料的收集、处理与利用情况。6.限制利用原则。指个人资

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}樊崇义.刑诉法修订不是历史的倒退[N].南方都市报,2011-9-11.

{2}[美]富勒.法律的道德性[M].郑戈,译.北京:商务印书馆,2005:75.

{3}陈爱娥.如何明确适用法律明确性原则[J].月旦法学,2002(88).

{4}陈卫东理性审视技术侦查立法[N].法制日报,2011-9-21.

{5}林钰雄.干预处分与刑事证据[M].北京:北京大学出版社,2010: 12.

{6}[德]克劳思·罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪,译.北京:法律出版社,2003:215.北大法宝,版权所有

{7}郎胜.中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用[C].北京:新华出版社,2012:279.

{8}沈彬.警察能随便提取公民的指纹吗?[N].南方都市报,2010-12-9.

{9}凤城市局探索创新社会信息采集新方法努力构建公安大情报信息新格局[EB/OL]. [2013-04-25]http://www. fc110.gov.cn.

{10}女子遭警方杜撰吸毒记录输入全国禁毒系统4年多[N].南方都市报,2011-06-17.

{11}深圳打工仔因派出所身份登记错误半年被误抓5次[EB/OL]. [2011-12-14] http://www. people. com. en.

{12}温州两协警非法出售公民个人信息分别获刑一年[EB/OL]. [2012-02-27] http: //www. chinanews. com.

{13}左卫民.中国道路与全球价值:刑事诉讼制度三十年[J].法学,2009(4).

{14}个人数据保护:欧盟指令及成员国法律、经合组织指导方针[M].陈飞,等,译.北京:法律出版社,2006:25-59.

{15}李建良.基本权利的理念变迁与功能体系[C]//“宪法”理论与实践(三).中国台湾:学林出版社,2004:59-60.

{16}许文义.从时代潮流变革探讨当前警察法演进之趋势[J]警学丛刊,1991(30):1.

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