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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
罪刑法定视域的少数民族习惯法
【作者】 张殿军【作者单位】 南开大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 罪行法定;少数民族;习惯法;出罪;刑法变通
【文章编码】 1007-788X(2009)03-0069-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 3
【页码】 69
【摘要】 少数民族习惯法在我国特定的民族地区仍然在一定程度上发挥着规范秩序、定分止争的功能,排除习惯法适用的罪行法定原则并未使习惯法完全退出历史舞台。在现有的制度框架内,少数民族习惯法仍有其不可忽视的价值和司法操作的可能。在基层司法的特定案件中,少数民族习惯法在罪刑法定的原则下作为一种出罪依据能够更好地实现个案公正。刑法典为少数民族习惯法预设的制度空间,为其进入国家制定法提供了现实和可能。
【全文】法宝引证码CLI.A.1131392    
  一、引言
  少数民族习惯法作为我国民族地区少数民族维护社会秩序,解决矛盾和冲突的民间规则,具有深厚的历史传承、文化根基和生存土壤。它是各民族特有的心理、意识的反映,是构成民族特征的重要方面,也是一个民族的重要标志之一。“这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创新精神,并在不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”[1]
  罪行法定是西方启蒙思想的产物,其经典表述是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。罪刑法定最早可溯源于1215年的英国《大宪章》。[2]1789年法国的《人权宣言》明确体现了启蒙思想家孟德斯鸠、洛克、贝卡利亚的罪刑法定思想。被誉为近代刑法学之父的德国刑法学家费尔巴哈在其1801年出版的《德意志普通刑法教科书》中提出了罪刑法定原则。罪刑法定原则的展开,最初体现在四个派生原则之中,即:排出习惯刑法的原则;禁止刑法类推解释的原则;刑法不溯及既往的原则;禁止绝对的不定期刑原则。[3]随着刑法理论和刑’事立法的发展,罪刑法定原则在实践中不断被赋予新的含义。我国1997年修改后的《刑法》第3条对罪刑法定原则作了明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”我国刑法对罪刑法定原则的表述在内容上不仅包括“法无明文规定不为罪”的传统内容,而且包括“法有规定应为罪”的新增内容,从而异乎其他国家刑法对罪刑法定原则的表述。[4]显而易见,罪刑法定明确排出了少数民族习惯法的适用,少数民族习惯法也不符合罪刑法定的基本原则。然而事实远非如此简单,在少数民族地区特别是偏远地区,纠纷的解决呈现出另外一种图景。在罪刑法定大行其道的大背景下,国家制定法与少数民族习惯法在实践中互动、冲突、斗争、博弈,“制定法在受到习惯法的置换或扭曲之际,习惯法本身也将受到制定法的挤压和塑造。”[5]借用梁治平先生的话就是,“虽然总的来说,这些现象发生在同样的政治背景之下,但在少数民族地区,由于特殊的历史和文化背景,也由于国家政权实行的多少具有特殊性的政策,正式制度与非正式制度之间的互动采取了较为特别的方式。”[6]
  二、作为罪刑法定出罪正当化的少数民族习惯法
  (一)何为“罪刑法定的法内出罪”
  法无明文规定不为罪,对此并无异议。关键在于,如何理解“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”?陈兴良教授认为,我们过去对罪刑法定概念的理解是片面的。罪刑法定限制的是法官的人罪权,也就是说不能把法律行为没有规定为犯罪的,通过解释判断作为犯罪来处理,但是罪刑法定从来没有禁止法官把一个刑法规定为犯罪的行为通过某种手段把它排除为犯罪处理。[7]因此,如果法律虽然将某一行为规定为犯罪,但在某一案件中,该行为并无实质上的法益侵害性,对这一行为不认定为犯罪,这并不违反罪刑法定原则。[8]同时,根据“法无明文规定不为罪”的格言并不能当然推导出“法有明文规定则必定有罪”的结论。有学者对刑法第3条前段规定提出了尖锐的批评,认为完全是画蛇添足,应当删除。因为“我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义,不但失却了人权保障机能,反而添加了禁止出罪的社会保护机能。其背后,深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护,而不是对国家刑罚权的限制。体现了国家本位与权力本位的思想,而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。”[9]对这一问题的解决,可以通过犯罪论的实质化对刑罚规范和构成要件从实质上进行解释,将刑法虽有明文规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外,以建立“有罪不一定罚”的出罪机制,从而实现经典罪刑法定原则以及刑法的人权保障机能。如果行为虽然在形式上触犯刑法文本的明文规定,但是依据社会相当性、期待可能性的评价而认为其缺乏实质的可罚性和违法性的,则不得以“法有明文规定”为由对之入罪。只有当行为既在形式上触犯刑法法规、该当构成要件、又在实质上具有违法性和可罚性,追究其刑事责任同时又满足形式合理性和实质合理性双重诉求的,才能予以人罪处理。因而,当代罪刑法定又具有“法有明文规定未必为罪”的法内出罪处理正当化解释机能,它允许法官根据实质违法性或可罚性的判断,对形式上符合刑罚法规规定的构成要件的行为予以出罪处理。[10]亦即,某一行为虽然具有严重的社会危害性和实质的可罚性,但如果法律没有明文规定,当然不能作入罪处理,严格禁止法官法外入罪;与此同时,现代罪刑法定原则延伸出的“法有明文规定也可能不为罪”的法内出罪正当化,并不强求法官对“法有明文规定”的行为一律予以入罪,这不仅不违背罪刑法定原则,而是罪刑法定的必然要求。无法无罪无刑,而有法则并不必然有罪有刑。罪刑法定的法内出罪是对犯罪构成要件的一般推定机能的个别化否定,是结合个案具体事实与情境所作的否定性判断,是由入罪而出罪的一个定罪过程。行为符合犯罪构成要件就成立犯罪,这是一种原则状态;符合犯罪构成要件而不成立犯罪,是一种例外情形。出罪机制实现了表面上符合刑法规定的犯罪构成要件但没有实质的严重社会危害性行为的非犯罪化处理,符合刑法的理性和对自由的保护理念。
  这样处理也符合刑法的谦抑性要求,即“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。”[11]同时,这种出罪判断也与“社会相当性”阻却违法理论暗合。“社会相当性”阻却违法理论认为,社会人既然生活在历史形成的既定社会伦理秩序之中,一般而言,人的行为就不可能超出社会生活常规和社会俗常观念容许的范畴。因此,符合这种秩序的行为,不应规制为违法或犯罪行为,应阻却违法。即“对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为,只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当,就应否定该行为违法性的理论。”[12]
  (二)罪刑法定的少数民族文化场域
  法律是文化的产物,也是文化的重要组成部分,在本质上是一种特定的文化符号。少数民族习惯法作为少数民族法文化的一个链条和环节,其运作依赖于一整套文化定义,将其还原于所赖以生存的社会和文化背景之中,才能正确地认识它。英国人类学家泰勒在1871年出版的《原始文化》一书中,首次把文化作为一个中心概念提了出来,并作了如下的系统表述:“文化就其广泛的民族学意义来说,是作为社会成员的人所习得的包括知识、信仰、艺术、道德、习俗以及任何其他能力和习惯的复合体。”[13]作为“人类生活样法”(梁漱溟语)的文化,在少数民族习惯法中体现着民族文化的传承、流变与力量。梁治平主张用文化解释法律,用法律来阐释文化。他认为法律“是在不同的时间、地点和场合,由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候,命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见……发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向,它从整体上限制着法律(进而社会)的成长,规定着法律发展的方向。”[14]虽然少数民族习惯法适用的社会结构和经济基础已经发生了根本变化,但是作为民族文化遗存,少数民族习惯法则以内在的、潜移默化的方式制约和规范着特定民族个体的行为,它不像政治经济那样直接和强烈,但更为持久和稳定,可以超越时代、超越政治经济体制左右人的行为。少数民族习惯法深深根植于人们的民族精神、传统观念和社会生活之中,是一种“文化无意识”、“心理习性”、“塑造习惯的力量”,[15]为特定的群体所选择、共享、传承和发扬,经过长时期的积累和实践,形成国家法之外的非正式制度。少数民族习惯法群体认同感强、权威性高、与日常生活场景更为接近和直接,人们耳濡目染地确知它赞成与认可什么、反对与禁止什么,为人们提供了必不可少的指南。作为社会生活的基本规范,它代表了特定地域的特定民族在特定情境下的普遍反应与预期。英国人类学家马林诺夫斯基曾经指出:“法学也正逐渐地倾向于不再将法律看作自立自足的话语世界,而是看作几个社会控制系统之一,其中除了由法典、法庭、警察组成的纯正式设置之外,还必须考虑动机、价值、道德和习俗力量的概念。”[16]在少数民族这个特殊的语境中,由于传统和文化的巨大差异和阻隔,制定法的规定无法被特定的少数民族认同和吸收,习惯法的正义也不完全符合制定法的理念。他们生活在特有的地域性规则体系、生活场景和知识传统中,行为符合当地社会的伦理和生活秩序就会被人们期待和认同,其正当性与合理性因而也毋庸置疑。因此,对于少数民族地区的违法犯罪行为的处理和认定,也应将其置于特定的民族性、地域性的时空环境下对其行为属性全面考量,考察其是否符合习惯法和日常生活逻辑及其是否具有实质的社会危害性,而不是仅仅依据国家法的框架当然地定罪量刑。作为“自生自发”的地方性知识,少数民族习惯法有其特殊的公平正义观念和分类体系,研究少数民族习惯法不能脱离民族法文化背景。从文化唯物主义立场出发,以“他者的眼光”同情地理解,才能准确把握习惯法的内涵和价值,对之进行合理的解释,避免先人为主的偏见和自我中心主义可能导致的误读。
  三、基层刑事司法过程中的少数民族习惯法
  (一)被冷落的真实:少数民族习惯法的生机与活力
  以罪刑法定为基础的刑法原则,明确排斥习惯法,严格禁止习惯法的适用。但是,少数民族习惯法并未因此而完全退出历史舞台,只是由台前退到了幕后,少数民族习惯法至今仍然在不同程度地制约和规范着少数民族群众的社会生活。
  严格的罪刑法定原则使刑事案件中习惯法运用更为隐蔽、复杂和敏感。我国刑法第90条明确规定民族自治地方不能全部适用刑法的,可以制定变通规定,然而时至今日,没有任何一个民族自治地方就刑法变通制定地方性立法。国家正式法律文本的缺失与不足,致使民族地方的刑事司法纠纷不得不在很多情形下求助于为当地人们耳熟能详且行之有效的习惯法,习惯法也得以用这样或那样的方式顽强地表现出自己的生机与活力,从而在司法实践中巧妙地完成了事实上的“刑法变通”。“尽管当代中国制定法对于习惯采取了某种贬抑、有时甚至是明确予以拒绝的态度,但在司法实践中,习惯还是会顽强地在法律中体现出来,对司法的结果产生重大影响,实际上置换了或改写了制定法。”[17]而国家正式法律制度供给的不足,在客观上抑制了民间对国家法律的需求,从而导致民族自治地方尤其是社会变迁缓慢、传统延续强的偏远民族地区对民族习惯法的依赖性进一步增强,民族习惯法仍有其生存的土壤和具体适用的广阔空间。
  有学者经过深入调查和分析研究后认为,习惯法的功能与作用,从过程看,体现在刑事纠纷进入正式司法系统之前的调解、立案、公诉及审判等各个阶段,贯穿整个刑事纠纷解决程序的始终;从范围看,民族习惯法则在自力救济、婚姻家庭、除魔驱鬼、赔偿命价等领域表现得极其有力;从结果看,体现为习惯法对正式刑法制度施加或显或隐的重要影响,甚至在实际上置换和改写了制定法。习惯法不但在刑罚量定上举足轻重,有时甚至对犯罪的成立也发挥致命影响;从方向看,在定罪上,习惯法主要是沿着出罪化的方向发挥影响。换言之,习惯法上的合理性往往成为一种正当理由,逼迫和挤压严格的制定法逻辑,使一起本来意义上的制定法犯罪被转化为非犯罪处理。[18]这种以少数民族习惯法对特定案件进行出罪处理在少数民族地区基层刑事司法实践中较为常见。[19]例如在藏区某县某村发生的一起造成严重后果的草场纠纷案件中,最终的处置采取了由政府主导的经济赔偿方式,当地官员和群众都认为这种经济赔偿实质上与传统习惯法中的“赔命价”和“赔血价”名异实同。如果政府部门坚持用国家法处理这起纠纷,虽然在法律上、政治上“正确”,维护了国家法权威,但是难以起到化解矛盾的社会效果;如果采取传统习惯法的调解方式,虽然可以平息纠纷,但在法律上“有误”,违背了国家法的“统一性”要求。更令政法部门担心的是有可能造成骨牌效应,其他法律纠纷中的当事人也纷纷效仿,提出用习惯法方式调处的要求。因此,政法部门尽可能低调处理裁决结果,同时通过制造完美的法律文本给自己留下后路。如在关于处理双方纠纷文本的次要位置强调对于凶手要“继续侦破”,实际上这不过是裁决文本制作上的技巧而非实质要求,对此双方村民早已心知肚明。[20]在类似的情形下,一些本应由刑法调整的案件或是由乡土社会中的权威按照族规民约加以处理而使本来为制定法意义上的犯罪转化为非犯罪行为,致使国家制定法缺席。在适用和解释法律的过程中,司法人员不可避免地考量和注重当地的民族特色与地方性背景,挖掘制定法背后的“本土资源”,于是就出现了刑事案件降格为一般违法案件,刑事案件消解成民事调解和赔偿案件,或因“情节特殊”不予立案,或是“事出有因”不予追究刑事责任。在适用法律的过程中,严格执法甚至会带来很大的负面作用和消极影响,基层法院的法官因而灵活地在国家法与少数民族习惯法之间进行某种平衡与妥协,巧妙地将少数民族习惯、乡土正义观与国家制定法结合在一起,甚或改写与置换了国家制定法。习惯法在司法人员拥有自由裁量权的回旋空间和活动余地内得到消化,在现行规则体系的边缘和缝隙中找到了自己略显尴尬的位置。事实上,基层法官巧妙地规避了可能运用的制定法而导致其缺席,事实上这更大程度上缘于制定法本身的不足。法律不是抽象的条文,它必须立基于社会生活之上,与本土文化和传统相适应。特定的民族文化立场和观念对于这种文化环境中的法律发展方向及其运作起着某种程度的决定作用,并顽强地抗拒与其不相适应的法律原则和制度。如青海藏区“赔命价”现象的回潮,就有其深层的文化因素。[21]藏族聚居区基本上全民信奉藏传佛教,而藏族“赔命价”民间规则的制定和适用均与藏传佛教有关。藏传佛教教义“灵魂不死”、“生死轮回”的观念使藏族民众对国家法关于“杀人偿命”和国家公权干预的正义、公平观有着相对不同的观念和救济方法。在藏族民众看来,生命因业力而轮回,灵魂可以投胎再生,所以使杀人者偿命,徒增杀生的罪孽,并不能实现他们要追求的“公平”和“正义”,“赔命价”不仅可以免除杀生的罪孽,可以使生者的生存状况有所改善,更重要的是可以使死者得到超度,可以使双方得以和解,根除和避免复仇。[22]“赔命价”体现了对生者的宽恕、对死者家属的关怀以及对社会生活秩序的重视,它超越了冤冤相报和以命偿命的原始复仇观。习惯规则的背后,蕴含着深刻的民族心理、宗教信仰和历史传承,充分体现了佛教慈悲为本、宽大为怀和不杀生的理念。
  (二)人罪的绝对禁止与出罪的可能依据
  在民族地区的基层司法实践中,不同形态的习惯法以不同的方式和路径迂回曲折地进入到纠纷解决和刑事司法过程,这虽然不符合制定法的逻辑以及主流与传统的刑法理论,但确定一种真实而有力的存在。罪刑法定并非是一成不变的,罪刑法定的内容和价值蕴含也在随着社会变迁而不断丰富和发展。从古典时期绝对的罪刑法定发展为近现代的罪刑法定,即从完全取消司法自由裁量权发展至限制自由裁量权;从完全否定类推到允许排除违法性、减轻或免除刑罚的有利于被告人的类推解释和适用;从机械、僵化的形式主义至罪刑法定实质性解释的复归。当代罪刑法定的理念,已经将从前的形式侧面(法律主义、禁止溯及既往、禁止类推结石、禁止绝对的不定刑与不定期刑)与实质侧面(刑法的明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的、残虐的刑罚)有机地结合起来,使罪刑法定原则从形式要求和实质要求两个层面和向度上得到全面界定,从而更好地体现尊重人权的价值取向。。司法是适用法律的过程,是案件事实与法律的具体条文耦合的过程,也是司法正义的最后一道防线。罪刑法定只有在司法

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