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【期刊名称】 《法治社会》
法无禁止即自由的解释与适用
【副标题】 基于已公开的裁判文书的考察【作者】 江秋伟
【作者单位】 浙江大学光华法学院{ 博士研究生}【中文关键词】 现代国家;自主;私法原则;公法原则
【英文关键词】 Modern Countries; Autonomy; Principle of Private Law; Principle of Public Law
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 23
【摘要】 在现代国家,法律在于确保人的自由。而法无禁止即自由的思想,贯穿于自由主义和现代政治的理念之中。基于法院适用法无禁止即自由的95个司法案例的考察,法无禁止即自由体现为私法原则与公法原则,法院适用的场域绝大部分出现在民事案件,其次是行政案件。不过,部分法院对“法无禁止即自由”产生了单薄理解和不当适用。无论是作为私法原则还是公法原则,法无禁止即自由实质上应当关联到授权的国家理论以及自主的公民形象。法无禁止即自由在国家与公民的关系中,主要是确定自由的法律,而在公民与会民的关系中,则主要是确定法律框架内的自由密度。
【英文摘要】 In modern countries, the law is used to ensure human freedom. The idea of “absence of legal prohibition means freedom” runs through the concepts of liberalism and modern politics. Based on the investigation of 95 judicial cases in which“absence of legal prohibition means freedom” is applied in the court, we can find that principles of private law and public law are both embodied in it and the vast majority of the fields applied by the court appear in civil cases, followed by administrative cases. However, some courts have a thin understanding and improper application of “absence of legal prohibition means freedom”. Whether as the principle of private law or the principle of public law, the principle of “absence of legal prohibition means freedom” should in essence be related to the national theory of authorization and the image of self-determination of citizens. In the relationship between the state and the citizen, “absence of legal prohibition means freedom” mainly determines the law of freedom, and in the relation ship between citizens, it mainly determines the density of freedom within the legal framework.
【全文】法宝引证码CLI.A.1271332    
  引言
  法律与自由的关系,向来是法学研究的重心。一般而言,现代国家的正当性基础在于人民,现代国家的基本职能在于实现人民的自由、平等与福祉。在这个意义上,虽然法律具有特定的结构,但是其最终目标之一在于实现人民的自由。然而在现代国家兴起之前,法律却是君主统治的工具,而不是人民实现自由、平等与福祉的公器。此后,随着法国大革命推翻了君主统治,建立起人民国家,法无禁止即自由成为了现代国家基本信条,表征了现代国家行为的界限。《法国人权宣言》第5条规定,法律仅仅禁止有害于社会的行为,凡是未经法律禁止的行为,都不得受到妨碍,凡是未经法律要求的行为,都不得受到强制。正如学者所言:“人权宣言第一次给实证法注入了个人权利可以对抗作为一个整体的国家这一观念,而这一观念在此之前只在自然法中存在。”[1]就此而言,法无禁止即自由指向的是国家与公民之间的关系。
  实际上,从思想史上而言,法无禁止即自由的思想,贯穿于自由主义和现代政治的理念之中。霍布斯认为:“我们可以看到,世界上没有一个国家能订出足够的法规来规定人们的一切言论和行为,这种事情是不可能办到的;这样就必然会得出一个结论说:在法律未加规定的一切行为中,人们有自由去做自己的理性认为最有利于自己的事情。”[2]在霍布斯的框架中,法律在于为臣民提供保护,但是法律未加以规定之处,才是臣民的自由。“法律没有一个人或一群人掌握武力使之见诸实行,就无力保护他们。因此,臣民的自由只有在主权者未对其行为加以规定的事物中才存在。”[3]以社会契约论的集大成者约翰·洛克的理论为例,国家(政府)的建立来自人民的委托与授权,而正是人们同意了国家的建立,使得他们要受到国家权力的拘束。为了脱离自然状态,人们必须建立一种由多数人意见转化而来的公共权力。[4]在洛克看来,“人类天生都是自由、平等和独立的,如不得本人的同意,不能把任何人置于这种状态之外,使受制于另一个人的政治权力。”[5]
  就此而言,法无禁止即自由对于现代国家而言,其意义重大非凡。然而,由于人类并非生活于真空之中,而是寓于一种具有历史现实的公共生活之中,因而任何权利或者观念的产生,都无法完全脱离历史现实。正如耶利内克所言:“没有任何一种理论,也没有任何一种事务,无论其可能看起来多么抽象,能够完全在历史现实领域之外对其所在的时代发生影响。”[6]因此,法无禁止即自由的理解与适用,往往还需要与具体国家的现实相勾连,才能予以现实化。
  我国学界对于法无禁止即自由的研究,主要集中于其含义与适用范围。除了有论者基于法律适用的灵活性而认为法无禁止即自由已经失去了意义之外,[7]学界一般认为,法无禁止即自由作为一项现代国家的价值,具有广泛的适用空间。具体而言,法无禁止即自由被认为是一个私法原则,相比之下,法无授权即不可为是一个公法原则。不过,在部分研究者看来,法无禁止即自由并非仅仅指向私法领域。尤其是,这里所谓的“法”,应当是一种良法,否则法无禁止即自由可能成为专制主义的工具。[8]只要公民不违反强制性规范,公权力机关就不能以任何名义干预公民行为。[9]而在私法领域,只要行为人不侵犯他人的权利,就应当拥有充分的自由;法无禁止即自由是意思自治的具体化命题,法律需要满足特定条件才能为私人自治提供最大的空间。[10]然而有论者则认为,由于法无禁止即自由与法无授权即不可为是一种消极权利意义上的原则,因而在推进公民积极权利的领域,应当允许公权力“法无禁止即可为”。[11]不过,基于现代国家是建立在人民认可和审慎之上的,公权力应当基于明确的法律规定而行动。特别是基于公民积极权利的实践而赋予公权力以不受法无禁止即自由的限制,可能导致公权力明修栈道,暗度陈仓。这至少说明,学界关于法无禁止即自由的理解,基本上是建立在公权力与私权利区分的基础之上。然而一方面,学界对于法无禁止即自由是作为一项公法原则、私法原则,抑或普遍化原则并没有得到很好的理论澄清。另一方面,关于法无禁止即自由的结构,同样需要基于事实类型化作进一步的拓展。
  特别是,由于这些理论的讨论缺乏更为细致的语境以及事实分析,使得当前的研究难以更为深入地剖析法无禁止即自由。事实上,从我国司法案例出发,归纳和总结出法无禁止即自由的解释与适用,能够为进一步的理论分析提供丰富的视角与素材。本文试图结合司法实践案例,反思既有的理论,澄清认识上的盲点。具体而言,本文主要以各级人民法院在裁判理由中涉及“法无禁止即自由”的95个判决书作为对象,试图在规范意义上回答法无禁止即自由的解释与适用。具体而言,本文第二部分通过考察各级人民法院解释与适用法无禁止即自由的实践,指出其中存在的问题。第三部分则是从法无禁止即自由的理论基础上,厘清法无禁止即自由的性质。第四部分则是从规范意义上建构法无禁止即自由的一般框架,为解释和适用法无禁止即自由提供理论上的支撑。
  一、法无禁止即自由的法院实践
  本文通过“中国裁判文书网”“无讼案例”进行案例检索,具体检索裁判文书“裁判理由”部分包含“法无禁止即自由”“法不禁止即自由”“法无禁止便自由”“法不禁止便自由”(后三者都是前者的同义词),通过排除重复以及与法无禁止即自由无关的案例,获得95份裁判文书,涉及的裁判年份为2011至2018年。[12]其中绝大部分是民事案例,共有92个,行政案例为3个。这种实践状态反映了法无禁止即自由主要作为私法原则的观念。这些案例主要涉及合同纠纷、劳动争议、侵权纠纷,占80%以上,其他还包括不当得利纠纷、不当竞争纠纷、继承纠纷、相邻纠纷、探视纠纷、行政处罚等等。
  就考察目的而言,由于本文主要考察法院如何解释和适用法无禁止即自由,因而笔者主要集中于考察法院如何基于法无禁止即自由进行说理的。具体而言,本文主要集中于这些裁判文书的裁判理由部分,并且对其进行类型化,通过其中最有典型意义的裁判来说明法院的实践。
  (一)法院适用法无禁止即自由的类型
  从裁判文书所涉及的法律关系上看,法无禁止即自由涉及到了私人关系与公私关系两种类型。不过,法无禁止即自由的解释与适用,主要体现在私法领域,而在公法领域仅有少量的案例。为了具体考察法无禁止即自由在裁判理由中的作用,还可以从法无禁止即自由与当事人的请求权基础的关系上切入。具体而言,无论是作为私法还是公法原则,法无禁止即自由要么被用来证立当事人的请求权基础,要么被用来反驳当事人的请求权基础。
  1.作为私法原则的法无禁止即自由
  作为私法原则的法无禁止即自由,适用于私人关系中。在92个民事案例中,绝大部分的案例适用法无禁止即自由,在于证成当事人的请求权基础,只有在少量的案例适用法无禁止即自由在于反驳当事人的请求权基础。通过法无禁止即自由的解释与适用,审理法院试图澄清一种现代人的形象。具体而言,在私法关系中,除非法律明确禁止,人与人之间是意思自治以及行动自由的。总而言之,法无禁止即自由以相应的法律框架为前提的,当事人是否拥有自由,依赖于对相应法律框架的理解,正如一审理法院所言:“虽然现行法律对预租合同没有明确规定,所谓‘法无禁止即自由’,当事人有权签订预租合同,但并不意味着只要是签订了预租合同即当然合法有效。”[13]
  第一,法无禁止即自由的适用在于证成当事人之间的意思自治。这种类型往往涉及到当事人之间存在合同或其他契约关系。在这些私法关系中,法无禁止即自由与意思自治往往勾连在一起。尤其是在解释和适用法无禁止即自由的过程中,审理法院一方面通过法无禁止即自由来否定私法关系中存在法律禁止性规定,另一方面进一步在法无禁止即自由的基础上,通过意思自治证成当事人的请求权基础。以下以三个典型案例说明之。首先,当事人有意思自由安排自己的权利。在“南昌欧风置业有限公司、南昌茵梦湖置业有限公司民间借贷纠纷案”中,审理法院认为:“法律、行政法规对保证的债权是否确定具体的数额没有强制性的规定,本案的民间借贷以及由此形成的保证关系,与公序良俗也不存在直接的联系。对于民事主体来说,法无禁止即自由,在法律的框架内可以自由设立民事法律行为。”[14]就此而言,在审理法院看来,只要是在法律所划定的范围之内,当事人有自由安排其权利义务关系。其次,当事人有意思自由以特定的形式安排自己的权利。在“吴某、施某法定继承纠纷案”中,审理法院认为:“对于夫妻共同遗嘱,我国继承法没有明确的规定,但同时也没有禁止性规定。因此,按照法无禁止即自由的原则,夫妻双方可以用共同遗嘱处分其共同财产。”[15]在审理法院看来,虽然共同遗嘱既不是我国法律明确规定的遗嘱形式,亦非我们法律明确禁止的遗嘱形式,然而只要是当事人意思自治的结果,应当受到法律的保护。最后,当事人可以形成自损其利的合约关系。在“上海峰领环保科技有限公司与苏州欧尚超市有限公司服务合同纠纷案”中,审理法院认为:“案涉合同中关于‘甲方经提前一个月书面通知乙方,可以提前解除本合同而无须承担任何违约责任’的约定,系双方真实意思表示,属于双方对各自权利义务的安排与处分,不违反法律、行政法规的禁止性规定,根据‘法无禁止即自由’的一般法理及意思自治原则,当事人之间的约定应属有效。”[16]因此,在审理法院看来,只要当事人的行为不违反法律法规的禁止性规定,那么即使一方当事人在合同关系中自损其利,也是其意思自治的结果,理应受到法律的保护。
  第二,法无禁止即自由的适用在于证成当事人之间的行动自由。这种类型往往涉及当事人不存在合同关系,但是基于法无禁止即自由的理解,审理法院试图证成或否定当事人的请求权基础,进而确定当事人的行动自由。一方面,审理法院通过法无禁止即自由来推定当事人的权利,另一方面,审理法院通过法无禁止即自由来证成一方当事人的行动自由,进而否定另一方当事人的权利。以下以两个典型案例说明之。首先,在法律框架内,当事人有从事特定行为的权利或者资格。在“上诉人郭华与被上诉人孙洪法居间合同纠纷案”中,上诉人认为居间合同之居间人应当具备资格,然而审理法院认为:“《中华人民共和国合同法》对居间人的资格并无特别规定,……居间人之性质本就为信息之流通及谈判之促成,非属专业知识之必需,故对其资格不作限制,且法无禁止即自由,故其上诉理由不能成立。”[17]在审理法院看来,一方面法律对于居间人资格没有限定,另一方面居间人之资格并非交易需要,因此当事人应当有资格从事居间人的活动。其次,当事人只要履行特定的注意义务,就有进行特定行为的自由。在“周晓红与吕平相邻污染侵害纠纷案”中,审理法院认为:“对于私法领域,法无禁止即自由。因在重庆市,在现有的法律法规及政策框架下,小区内养鸽并不被禁止。故在合理容忍范围内,原告并不能因安居权受到影响即完全剥夺邻里养鸽的权利。”[18]在该案中,审理法院认为,只要当事人履行了相应的注意义务,那么其喂养鸽子的自由不应当受到妨碍。
  可以看到,在这些案例之中,作为私法原则的法无禁止即自由在法律的框架内,发挥着证立当事人的意思自治与行动自由的功能。法无禁止即自由的背后,实际上都预设着一个理性而自由的私主体形象。而正是这一理性而自由的主体,构成了良善之法律秩序的关键。
  2.作为公法原则的法无禁止即自由
  作为公法原则的法无禁止即自由,适用于公法关系中。在3个行政案例中,有的案例适用法无禁止即自由,在于否定行政机关具体行政行为的法律基础;有的案例适用法无禁止即自由,则在于证成行政机关具体行政行为的合法性。通过法无禁止即自由的解释与适用,审理法院试图塑造一种国家公法形象。这种国家形象,基于不同审理法院的理解,展示出了不同的样态。
  第一,法无禁止即自由为行政机关的行为划定了边界。现代国家作为公共机构,其职权都是由法律明确规定的。在这个意义上,只要没有相应的法律授权,那么行政机关不得介入到公民、组织的自由行为之中。在“张永利与鸡东县市场监督管理局等行政处罚案”中,审理法院认为:“根据法无禁止即自由的原则,本案中贾世云出售的蜂蜜是自产自销的农产品,没有对所销售产品采取包装标识的义务。”[19]根据《农产品质量安全法》第二十八条规定:“农产品生产企业、农民专业合作经济组织以及从事农产品收购的单位或者个人销售的农产品,按照规定应当包装或者附加标识的,须经包装或者附加标识后方可销售。”那么,只有农产品生产企业、农民专业合作经济组织以及从事农产品收购的单位或者个人才有义务进行包装标识。对于进行自产自销的农户而言,一方面包装标识成本太高,另一方面农户并无法保证常规化的自产自销。因此,行政机关对于农户的自产自销包装问题的监管,既没有相应的法律依据,也没有相应的现实需要。
  第二,法无禁止即自由涉及非禁止性规定时由行政机关进行判断。在现代公共行政中,由于社会经济生活的复杂化,立法者不得不使用不确定法律概念规范人们的生活秩序。正是在这个意义上,通过不确定法律概念,行政机关能够基于专业知识进行有效的裁量活动,进而执行正义。在“益阳君悦花园酒店有限公司诉益阳市城市管理行政执法局城乡建设管理行政处罚案”中,原告认为《城市容貌标准》第7.0.9条规定(建筑物屋顶不宜设置大型广告设施)并不属于禁止性规定,根据法无禁止即自由,建筑物屋顶设置广告设施并不需要审批手续。审理法院则认为:“《城市容貌标准》第7.0.9条虽不属于禁止性规定,但原告对于设置大型户外广告并非享有绝对的自主权。原告仍应履行申请义务,经相关部门审批同意后方可设置。质言之,楼顶‘宜’或‘不宜’设置大型广告设施,应由负责审批的行政主管部门判断,而非原告自行判断。”[20]在审理法院看来,不确定法律条款不应当直接适用法无禁止即自由,而是应当由行政机关进行判断,只要行政机关的判断符应比例原则。
  从以上关于法无禁止即自由的私法适用与公法适用来看,法无禁止即自由首先针对的是国家与公民间的关系。申言之,无论是作为私法原则还是公法原则,法无禁止即自由都涉及到了国家与公民间的行为。一方面,法无禁止即自由为国家的行为划定了界限,另一方面,法无禁止即自由又在法律框架之内,承认了一个理性而自由的私人主体。
  (二)法院适用法无禁止即自由的问题
  通过法院适用法无禁止即自由案例的梳理,可以看到法院适用法无禁止即自由时涉及私法关系,其次还包括了公法关系。通过法无禁止即自由的解释与适用,法院试图澄清争端中的国家与公民形象,解释法律框架内公民的自由空间。不过,通过考察法院解释和适用法无禁止即自由的方法,仍然能够发现其中存在的问题及其困境。
  1.对“法无禁止即自由”产生单薄的理解
  所谓对“法无禁止即自由”产生单薄的理解,指的是审理法院在解释和适用法律的过程中,并没有对诉讼两造的争议点所涉及的各种法律规则进行体系化的理解,而是基于法无禁止即自由的简单理解对个别法律规则进行推论。这种对“法无禁止即自由”的单薄理解,一方面导致相关的法律规则被忽略,另一方面则可能推导出一个有违法律的裁判结果。相反,只有在精细地理解法律规则、法律权利的基础上,才能更为深入地解释和适用法无禁止即自由。
  在“郑亮亮与王丹丹探望权纠纷案”中,原、被告在《离婚协议书》中达成了“女方不支付抚养费”的合意,随后根据协议离婚。然而女方随后反悔,向法院起诉要求撤销《离婚协议书》,男方遂反诉要求女方支付抚养费。审理法院认为:“《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款规定:离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。本案中,原、被告达成的《离婚协议书》中虽系‘女方不支付抚养费’,但现在被告要求原告支付抚养费,且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第九条中仅规定了就财产分割问题,一方存在欺诈、胁迫的情形时,一方可以主张撤销,上述法条中并未规定不能重新要求支付抚养费,根据‘法不禁止即自由’原则,以及原告负有支付抚养费的义务的情形,对……抚养费的诉讼请求予以支持。”[21]审理法院根据《婚姻法》第三十七条未明确规定重复请求抚养费,结合“法无禁止即自由”原则推导出能够重复请求抚养费,显然存在错误。当事人协议由一方负担全部子女抚养费,本身就得到法律的证成。根据司法解释,在一方有能力抚养孩子的情况下,双方有权利达成协议,由一方负担全部抚养费。[22]只有在抚养方无力抚养、不利于子女成长、子女要求变更以及其他正当理由,才能主张变更双方子女抚养关系。[23]即使基于子女增加抚养费的要求,其理由必须基于原定抚养费无法支持子女的抚养。[24]从这里来看,“法无禁止即自由”的理解,应当结合相应的法律、司法解释以及意思自治,才能正确地适用之。
  可以看到,在法院解释和适用法无禁止即自由的过程中,审理法院基于法无禁止即自由的单薄理解,可能导致推导出一个有违法律的决定。相反,法无禁止即自由的解释与适用,必须在妥当理解相应的法律规则、法律权利的基础上,才能正确地发挥法无禁止即自由的功能及其目的。
  2.对“法无禁止即自

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