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【期刊名称】 《法治社会》
非法利用信息网络罪适用问题研究
【副标题】 “被虚置”与“口袋化”【作者】 胡莎
【作者单位】 广州大学法学院{讲师,法学博士}
【中文关键词】 非法利用信息网络;预备行为;网络犯罪;“口袋化”;违法犯罪;犯罪化
【英文关键词】 Illegal Use of Information Network; Preparatory Act; Crimes; Desuetude; Illegal Crime;Criminalization
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 11
【摘要】 非法利用信息网络罪,是典型的以网络为工具的新型犯罪,学界普遍以预备行为实行化的传统刑法理论解释该罪,却造成该罪“被虚置”的困境,遂,学界以抽象宽泛、模糊不清的法益理论,以及“先发制人”的预防性犯罪化刑事政策,为适用该罪提供正当性理论根据,以期突破其“被虚置”的困境,但又矫枉过正,使该罪“口袋化”有一触即发的巨大潜力。为解决该问题,应以罪刑法定原则和宽严相济的刑事政策为指导,从刑法教义学的角度作如下主要倡导:该罪中“违法犯罪活动”与“违法犯罪信息”中的“违法犯罪”应做不同理解;不应将“网站、通讯群组”类推解释为所有的信息网络;发布信息只应包括发布直接的信息;该罪第一款第一项、第三项行为的主观意图与第二项不同;司法上不应直接、单独将该罪适用于单位;该罪具有停止形态和共犯形态,但这两种形态不具有客观可罚性。
【英文摘要】 The crime of Illegal use of information network is a new type of cybercrime with network as the typical tool. The academic circle generally interprets the crime from the perspective of the traditional criminal law theory of carrying out the preparatory act, which causes the dilemma of the crime being “put in vain” or “desuetude”. Thus the academic circle tries to replace this interpretation with the abstract, broad and vague legal interest theory and the preventive criminal policy of “pre-emptive strike” in order to break through its predicament of being “put in vain”,but this interpretation is overcompensating, causing this crime to have the potential of all-encompassing. In order to solve this problem, we should follow the principle of legality of crime and punishment and the criminal policy of combining punishment with leniency. From the perspective of the doctrine of criminal law,the following suggestions are put forward:“illegal criminal activities” in this crime and“crimes” in“illegal criminal information” should be explained differently; websites and communication groups should not be interpreted as all information networks;publishing information should only include publishing direct information; the subjective intent of Article (1) and Article (3) of the crime is different from that of Article (2);the crime should not be directly and separately applied to the unit; the crime has the form of cessation and complicity, but it is not objectively punishable.
【全文】法宝引证码CLI.A.1271339    
  一、问题的提出
  信息网络极易被非法利用或滥用,使得大量以网络为工具、以网络为对象或以网络为空间的新型网络犯罪活动频发。[1]2015年11月1日我国《刑法修正案(九)》新增非法利用信息网络罪,[2]正是典型的以网络为工具的新型网络犯罪,[3]其旨在专门规制滥用信息网络实施关联传统违法犯罪行为,简单是指为实施违法犯罪活动,[4]而设立网站、通讯群组,或发布违法犯罪信息。一方面,由于学界目前普遍以预备行为实行化的传统理论解释该罪,造成该罪被虚置的困境。具体来说,非法利用信息网络案发时,一般已进展到传统关联犯罪实行阶段,此阶段普遍、传统的应对之道,是直接启用现成的、有针对性的传统关联罪名及其犯罪停止形态、共犯形态予以回应,导致非法利用信息网络罪被虚置,另外,新型网络犯罪的严密法网,也使得非法利用信息网络罪时常被虚置,被迫沦为一个严惩网络犯罪的象征性立法成果摆设。但另一方面,如前所述,预备行为一般会伴随着实行行为,而按照吸收犯原理,只应按实行行为涉及的罪名定罪,刑法也早已对实行行为予以细致的规制,因此,非法利用信息网络罪实质上只是具有补充性、拾漏性的兜底性罪名,但问题是当传统关联犯罪难以证明、难以有效打击传统关联犯罪时,司法机关那找法的目光,很容易就落在非法利用信息网络罪上,因为该罪规制的设立网站、设立通讯群组、发布信息等三种行为,是日常工作、生活中普遍的网络行为,构罪的行为要件容易具足;而且,该罪所保护的法益,抽象泛化,无独特性,且模糊不清,也很容易具备;又加上该罪处在“先发制人”的预防性犯罪化刑事政策指挥棒下,该罪被迫沦为互联网时代的新“口袋罪”也就不足为奇。
  二、如今非法利用信息网络罪“虚置化”问题及其缘由
  (一)非法利用信息网络案发时一般已进展至关联犯罪实行阶段
  刑法理论上,一般来说,处罚无现实、具体、直接法益侵害的预备行为是例外,而作为“预备行为实行行为化”的非法利用信息网络罪,其适用自然也成为例外。因为当出现具体的法益侵害结果时,实行阶段案发立即变为客观情形,其普遍、传统的应对之道,是直接启用现成的、有针对性的传统关联罪名及其停止形态、共犯形态予以回应,导致非法利用信息网络罪被虚置。例如2016年12月19日关于办理电信网络诈骗刑事案件司法解释规定:对于发送诈骗虚假信息的行为,诈骗数额难以查证,但发送诈骗信息5000条以上的,应认定为存在“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚,[5]而不能适用非法利用信息网络罪。另外,当非法利用信息网络行为实施传统关联犯罪,也会直接适用传统关联犯罪或其停止形态、共犯形态,例如利用信息网络实施寻衅滋事和敲诈勒索、[6]利用信息网络实施侵犯公民个人信息、[7]利用信息网络传播淫秽物品[8]等等。又由于非法利用信息网络罪是轻罪,只有一档法定刑,即三年以下有期徒刑或拘役,而传统关联犯罪罪名的法定刑设置一般更重,根据非法利用信息网络罪第三款规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”,在实行行为终了阶段,大多数情况下可以直接适用传统关联犯罪罪名,从而直接将非法利用信息网络罪架空。
  (二)以预备行为实行化的传统理论解释造成该罪“被虚置”的困境
  由图1可见,目前学者对该罪的教义学定性,主要是典型的预备行为实行化,[9]而且预备行为实行化,明显比帮助行为实行化理论涵摄的范围更广,其实际包括帮助行为实行化。[10]这直接导致我国预备犯所有缺点都附在该罪上,例如实行行为缺乏定型性、无直接现实的法益侵害、犯罪意图还在形成中、刑事规制严重泛化、打击面过宽等等。诚如有学者指出:该罪罪行构造杂乱不堪,设立网站、通讯群组或发布信息三种行为类型也呈碎片化,无规律可循,令人难以掌握。另外,设立网站、通讯群组或发布信息这三种危害行为边界宽泛,情节要件弹性大,难以把握定罪量刑标准,这直接导致其司法适用率低,甚至有时直接被虚置。[11]
  (三)新型网络犯罪的严密法网使得非法利用信息网络罪适用空间狭窄
  图1、图2勾勒出非法利用信息网络罪与传统关联犯罪、其他网络犯罪的区别,并展现非法利用信息网络罪为首当其冲的网络犯罪基础罪名,我国新型信息网络犯罪严密的法网也正是以该罪为起头。由上述图示可以看出,上述有三种情形涉及到非法利用信息网络罪:一是独立的预备行为,是为了准备直接用于自己实施违法犯罪活动,而设立网站、通讯群组或发布信息,其他传统关联犯罪仍未着手,但将其做既遂化处理,只应成立非法利用信息网络罪;但如上所述,现实生活中此情况难以案发,即使案发,通常直接以传统关联犯罪加以评价和制裁。[12]二是设立的网站、通讯群组或发布的信息已经被直接用于实施违法犯罪活动,既有预备行为,也有该预备行为自然发展出的实行行为,且已完成,一般处理方式,是非法利用信息网络罪和其他传统关联犯罪从一重罪处罚;[13]如上文所述,非法利用信息网络罪是轻罪,法定刑设置低,在从一重罪处罚判断中,通常按其他传统关联犯罪定罪。三是预备行为中的帮助行为,即为了准备用于他人直接实施违法犯罪而设立网站、通讯群组或发布信息,其他犯罪仍未着手,只应成立非法利用信息网络罪,如果预备行为中的帮助行为是不作为,则应成立拒不履行信息网络安全管理义务罪;如果设立的网站、通讯群组或发布的信息已经被直接用于实施违法犯罪活动,那么犯罪已经进入实行阶段,应定帮助信息网络犯罪活动罪,如果实行行为中的帮助行为是不作为,则应成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。但是,按照预备犯的理论,对于预备的处罚,只应是为自己实施犯罪而预备,而不能包括为了他人实施犯罪而预备,易言之,预备行为中的帮助行为,本身不应作为犯罪处理。[14]
  综上所述,利用预备行为实行化的传统理论解释非法利用信息网络罪的罪责本质、该罪与其他新型网络犯罪的区别、该罪与传统关联犯罪的竞合问题,导致该罪的司法适用空间狭小,司法适用率低,有时甚至直接被虚置,而被迫沦为一个严惩网络犯罪的象征性立法成果摆设。
  三、未来非法利用信息网络罪“口袋化”问题及其缘起
  面对非法利用信息网络罪目前被虚置的司法困境,由于该罪增设之初已具有补充性、拾漏性的兜底本性,这会直接导致司法机关矫枉过正,在未来面对汹涌的网络犯罪热潮时,祭出该罪,以作为惩治猖獗的新型网络犯罪之杀手锏。简言之,预备行为一般会伴随着实行行为,而按照吸收犯原理,只应按实行行为涉及的罪名定罪,刑法也早已对实行行为予以细致的规制,但问题是当传统关联犯罪难以证明、难以有效打击传统关联犯罪时,司法机关那找法的目光,很容易就落在非法利用信息网络罪上。
  (一)非法利用信息网络罪法益理论抽象宽泛
  之所以将非法利用信息网络予以犯罪化,是为禁止网络服务提供者个人或单位利用网络传播法律禁止传播的内容,以此确保公民通过信息网络所获取的信息具有合法性、安全性、纯净性、真实性和正当效用性,从而维持正常、稳定的网络管理秩序,塑造健康、安全的虚拟网络空间,防止网络管理失控、网络空间失序。具体来说,非法利用信息网络行为的本质是设立用于交流、传播违法犯罪信息的网络平台,以及利用该平台交流、传播违法犯罪信息,这分别对应非法利用信息网络罪中的设立网站、通讯群组以及发布信息这三种法定的犯罪行为方式,其法益侵害体现在一旦设立非法网站、通讯群组、发布非法信息,其中的违法犯罪信息在“一对多”“一帮多”的虚拟网络空间或匿名网络平台上,被不特定的多数对象无限急速地获取、传播或复制,导致任何一条违法犯罪信息,在网络空间皆可能被庞大的网络受众浏览、复制、转发或评价,其社会影响力呈指数扩大,涉案人数众多、影响范围广泛、持续时间长、隐蔽性强,这种社会危害性与传统违法犯罪相比,质和量已严重扩大,网络秩序与安全据此遭受严重破坏而“积量成罪”。[15]但此类论述,只是凸显了非法利用信息网络罪所保护的法益抽象、泛化,无独特性,也模糊不清,很容易具备。如果以此作为解释该罪三种构成要件行为要素的指导原理,则会导致该预防性犯罪化的网络犯罪成立之标准,有时会明显低于现实物理空间中传统关联犯罪的标准,这会导致未来传统刑法网络治理效果不彰时,司法机关将目光投向该罪。另外,非法利用信息网络罪的出台,会极大地削弱利用信息网络的自由性、创新性,这是在讨论该罪保护法益时,被忽视的重要内容。总之,将诱发非法利用信息网络罪“口袋化”的法益理论,亟待研究。
  (二)“先发制人”的刑事政策导致该罪具有无限的“口袋化”潜力
  在网络犯罪越发猖獗而力主严惩网络犯罪的社会背景下,我国目前对网络犯罪采取预防性犯罪化以及“先发制人”的实体性刑事政策,即趁着网络犯罪萌发之际、危害性发散之前,刑法超前介入对其予以打击,力争减少非法的网站、通讯群组和网络信息,避免这些网站、通讯群组或网络信息引发不特定或多数人实施不特定或大量的其他违法犯罪活动,以此从源头超前防范未来的网络犯罪,净化网络空间环境。与“先发制人”刑事政策相呼应的,是“简化证明”的程序性刑事政策。在程序上,相较于传统犯罪,网络犯罪查证特别困难,为顺利打击、惩治网络犯罪,需要将容易证明的各网络节点行为予以犯罪化。具体来说,一方面,在网络犯罪刑事案件侦查过程中,常难以完全查清网络犯罪的实施过程,而增设非法利用信息网络罪后,可在还未完全查清网络犯罪的链条过程时,直接以非法网站、非法通讯群组和非法信息等行为为突破口,实现提前严惩网络违法犯罪分子的政策目的。[16]另一方面,为他人非法利用信息网络而设立网站、通讯群组或发布信息,一般会涉及共同犯罪,但我国刑法规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”,由于虚拟网络空间中,参与者之间的联系极为松散、随意,大多素未谋面,没有固定的共谋关系,不是“事先通谋型”的双向联系,[17]难以证明行为人之间是否有共同实施故意犯罪的意思联络,[18]而非法利用信息网络罪,将共犯行为中预备阶段的帮助行为,直接作为单独的实行行为予以规制,将该适用范围予以泛化,这明显与宽严相济刑事政策相悖。
  总之,虚拟的作案环境和专业性强的科学技术,导致网络犯罪侦、诉、审难度更大,而“鉴于互联网作为现代信息交流与沟通的媒介这一首要功能,大多数网络犯罪都涉及法律禁止传播的信息内容”,[19]即网络犯罪基本上会涉及非法利用信息网络行为,因而以具有“口袋性”的非法利用信息网络罪为突破口,可极大地克服这种难度;而从非法利用信息网络抽象宽泛的保护法益来看,当具有极高风险的网络犯罪迭出,而传统关联罪名或其他网络罪名应对力不足时,以具有“口袋性”的非法利用信息网络罪予以补足,确实有利于实现严惩网络犯罪的刑事政策,但对网络犯罪只单方面地要求严惩,这有违宽严相济刑事政策。
  四、非法利用信息网络罪“被虚置”和“口袋化”教义学应对
  如前所述,将非法利用信息网络罪的罪质,牵强附会地解释为预备行为实行化,容易导致陷入一种充满玄幻色彩、越说越迷乱的抽象理论说辞中,而对该罪实在、独特存在的危害行为、犯罪主体、犯罪目的、客观处罚条件、“情节严重”等构罪要素的具体研究无暇顾及。只有将预备犯理论从非法利用信息网络罪中剥离出去,从该罪各构成要素的解释入手,才能明晰该罪所要保护的独特法益,以此恢复其独特性,也才能在该罪的司法适用中遵循宽严相济的刑事政策,做到宽中有严,严中有宽,既不让其“被虚置”,也不使其沦为“口袋罪”。
  (一)不应将“网站、通讯群组”类推解释为所有的信息网络
  设立网站、通讯群组被规定在《刑法》第二百八十七条之一第一款第一项“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”中。网站是用于展示、传播特定信息的相关网页之集合,包括多个网页、栏目、频道、论坛或者板块,而通讯群组,是指可以随时相互直接交换、分享信息的网络虚拟群体组织,由具有相同利益需求的特定群体所组成。有学者从实质解释的角度主张“网站、通讯群组”应解释为计算机互联网、电信网以及有线电视网的“三网融合”,[20]例如虚假注册网站、虚假认证账户身份等行为,也是属于非法利用信息网络,认为只有这样解释才能使该罪名“信息网络”实至名归,也使得罪行与罪名相契合。但笔者从形式解释角度主张,解释者不应无视立法者既定筛选、而越俎代庖地将犯罪化的范围直接扩充为所有的信息网络,此种解释虽然有利于解决该罪“虚置化”问题,但完全属于无视罪状明确规定、不利于被告人的类推解释,让人产生该观点是为非法利用信息网络罪“口袋化”也在所难免。“至于设立网站、通讯群组”是否为犯罪行为,笔者认为应从其建立后主要从事的活动来予以客观甄别,如果网站或通讯群组上所发生的日常生活、业务行为与犯罪行为的客观发生比例大于半数,那么应符合第一项的规定,司法机关应根据有法必依原则,适用非法利用信息网络罪,而不应将其架空。例如被告人在其设立的网站上专门发布黑客信息、黑客软件、如何成为一名黑客等等,此类内容超过半数,则应定非法利用信息网络罪。[21]最后,采纳这种明确的“大于半数规则”,也能有效缓解该罪的“口袋化”倾向,避免使实施日常生活、业务行为的网络服务人员或网络技术人员时刻高度警惕刑事法律风险而惶惶不安。
  (二)发布信息只应包括发布直接的信息
  “发布信息”分为发布直接的信息和发布间接的信息。发布直接的信息,是指发送或散布的内容直接有关违法犯罪信息,例如短信文字信息、图片、语音信息、一点击即可进入的各种形式的电子文件或视频等等;而发布间接的信息,是指发送或散布需要后续多种操作的网盘账号地址、违法软件、应用程序、需复制黏贴后才能进入的链接地址等等,以此掩盖其发布的是违法犯罪信息。众所周知,网友单纯散布间接的信息,是如走路、吃饭一样稀疏平常、司空见惯的日常行为,符合现代社会日常基本规范,[22]其并未直接承载或表述违法犯罪信息,虽然该行为后续客观上可能片面地帮助不特定或多数人传播、扩散该信息,[23]这种社会危害在网络上会快速聚拢、急剧倍增、不断强化,其较之于其所帮助的违法犯罪行为的社会危害性显得更严重。[24]但这种蝴蝶效应似的连锁反应,更多只是一种假想推测或主观臆想,因为这种论述将网络假想为法外蛮荒之地,是违法犯罪信息畅通无阻、肆意横飞之地,但实际并非如此,我国网络管理制度相当严厉,不特定或多数人正在使用的网络,依凭众多非刑法手段的治理,基本上是风清气正的。因此,应承认的是,单纯的发布间接的信息,并不会对刑法法益造成现实、具体、明显的危害,为避免该罪对网友打击面过大,我们须对“发布信息”予以缩小解释,主张发布信息只包括发送或散布直接的违法犯罪信息,如果发布间接的信息造成严重危害,应结合具体案情定相关的传统关联犯罪或其他网络犯罪,例如司法实践中,在微信群里发布淫秽视频链接,定为传播淫秽物品罪,[25]而不是非法利用信息网络罪,原因是网页链接地址不应是刑法中的信息,而只是一串具有直接指引功能的数字代码、指令程序,其不具有刑法上违法信息表述功能。[26]
  (三)依托大数据明确量化“情节严重”认定标准
  “情节严重”是非法利用信息网络罪之罪量要素,但目前对该情节犯并无司法解释。笔者认为,大数据时代,我国今后出台的相关司法解释,应从如下因素和数据来判断“情节严重”:网站数量3个以上、或其承载的违法犯罪内容点击量超过300次、或注册帐号数量超过300个、或获取的广告费数额超过3万元、或会员注册费数额超过3万元、或其他违法所得数额超过3万元、群组人数100人以上等等,来量化设立网站、通讯群组这两种社会危害行为的社会传播面、信息接收面和社会影响力,如果无以上因素之一,则不应入罪。因此,并非一实施了设立网站或通讯群组即构罪。
  (四)“违法犯罪活动”与“违法犯罪信息”中的“违法犯罪”的理解不同
  虽然《刑法》第二百八十七条之一第一款中的三项,皆出现“违法犯罪”字样,且前面皆有“等”“其他”兜底性字样,但为解决非法利用信息网络罪“被虚置”问题,又避免矫枉过正出现“口袋化”问题,我们应对这三项中的“违法犯罪”做不同理解,力求遵循宽严相济刑事政策中的区别对待原则,即第一项和第三项中的“等违法犯罪活动”应只包括犯罪行为,而第二项中的“其他违法

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