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【期刊名称】 《法治社会》
比较法视角下商事代理制度之重构
【作者】 邹晓玫王雪姗
【作者单位】 天津商业大学法学院{副教授,法学博士}天津商业大学法学院{2017级硕士研究生}
【中文关键词】 商事代理;民事代理;间接代理;委托合同
【英文关键词】 Commercial Agency; Civil Agency; Indirect Agency; Commission Contracts
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 84
【摘要】 2017年颁布的《民法总则》在代理制度中未对间接代理进行规定,致使法律规范体系在商事代理的理论基础和规则设计上的不协调,未能通过《民法总则》的颁布获得解决。商事代理形成历史和社会功能的独特性,决定了不能简单将其理解为民事代理的一个特别形态,否则将造成立法逻辑不周延、各方当事人利益损害及权利救济途径受限等问题。通过比较两大法系商事代理制度的理论构型,借鉴各国商事代理制度的相关规定,建议以单行立法的方式协调民事代理与商事代理;在“等同论”的统率下,完善商事代理合同解除权,调整介入权和选择权的行使条件,促进国内商事代理规则与国际规范的有效衔接,从而实现对我国商事代理制度的整体重构。
【英文摘要】 The General Provisions of Civil Law promulgated in 2017 deleted the provisions concerning indirect agency in the agency system, resulting in the inconsistency of the legal norm system on the theoretical basis and the design of the rules of commercial agency, which failed to be resolved by the promulgation of the General Provisions of Civil Law. The unique historical and social function of commercial agency determines that it can not be simply understood as a special form of civil agency, otherwise it will lead to inadequate legislative logic,damage to the interests of the parties and the limitation of the way to remedy the rights of the parties. By comparing the theoretical configuration of the commercial agency system of the two legal systems and drawing lessons from the relevant provisions of the commercial agency system of various countries,this paper proposes to coordinate the civil agency and the commercial agency by means of separate legislation. Under the guidance of“equivalence theory”,China should perfect the right of rescission of commercial agency contract, adjust the conditions for exercising the right of intervention and option and promote the effective connection between domestic commercial agency rules and international norms so as to realize the overall reconstruction of the commercial agency system in China.
【全文】法宝引证码CLI.A.1271331    
  
  社会分工的不断细化,使商事代理成为社会物资流转过程中广泛存在的代理形式,并表现出独立于一般民事代理行为的独特性。在《民法总则》颁布之前,我国对商事代理的规制,采取的是在《民法通则》设立的民事代理一般规则之下,由《合同法》等下位民事法律设定委托、行纪、居间等专门性的商事法律关系,以实现对商业活动中经常出现的典型性、专门性代理行为的法律调整。但由于较晚制定的《合同法》在立法基本理念上并未完全坚持《民法通则》的“区别论”,而是一定程度上吸收了英美法系的立法成果,[1]同时委托、行纪等法律关系的专门性规定又未能在调整范围上全面涵盖商事代理活动,致使法律实践中存在大量实际的商事代理争议无法获得专门性规范的调整,不得不借由《民法通则》关于代理的一般性规定予以解决。[2]代理一般性规则的设计,主要针对的是民事代理中的直接代理样态,缺乏对商事代理的特别考虑,致使适用一般性规则解决商事代理问题时,或无法获得有效的法律保护,或陷于立法理论双重性导致的法律规范两难冲突。[3]
  《民法典总则专家建议稿(提交稿)》中,曾试图折中不同的学术观点,增加对间接代理的专门性规定,[4]以满足以间接代理为常态的商事代理活动的需要。后因考虑到民法总则只应规定民事法律制度中具有普遍性的“公因式”,直接纳入仅适用于商事领域的专门性规定可能造成对总则的“稀释”,最终在《民法总则(草案)》中删去了涉及间接代理的规定。[5]在现有的法律制度体系之下,以间接代理为主要表现形态的商事代理活动“逸出”民事法律规范调整框架之外的情形并未获得根本性改善。本文试图在讨论民事代理与商事代理法律关系形成基础、制度功能特质的基础上,检讨现有制度体系可能存在的漏洞和缺失,为商事代理制度的重构提出建设性思路。
  一、商事代理制度的特殊理论构型
  商事代理是指商事代理人以营利为目的,接受被代理人的委托而为的,效果归于被代理人的具有法律意义的行为。[6]狭义的商事代理限于代理商从事的代理,即某一独立经营主体,受另一经营主体委托,为后者进行媒介交易或以后者名义为一定交易,并从中取得一定数量的佣金的商业行为。[7]广义的商事代理则包括代理商的代理、法定代表人的职务代理、经理的职务代理和销售人员等其他商业使用人的职务代理。[8]就立法的规范逻辑而言,通常将商事代理理解为一般民事代理的特别情形,从而推出商事代理案件适用民事代理的一般性规则并无不妥。但是,无论从商事代理产生的历史过程、制度功能抑或其具体价值追求来看,将商事代理简单归于民事代理的特别形态,进而在法律适用上不做区分,都是有欠妥当的。
  (一)商事代理形成于独特的历史基础
  作为民事法律之源头的古罗马法,并未形成真正意义上的代理制度,相反的,罗马法坚持契约是缔约双方之间的特定关系,倾向于否认为第三人利益达成的契约的有效性。[9]现代意义上的代理制度,是伴随着社会分工和海上贸易的广泛发展,由十七世纪自然法思潮之下的意思自治理论对已经存在的社会实践进行“再发现”的产物。[10]一般意义上的民事代理制度脱胎于古罗马法的监护制度,以人身权利保护为其最初始的制度设计意图。因此,十七世纪意思自治理论对民事代理制度进行“再发现”时,选择以“法律行为”理论对其进行重构,即:将代理理解为一种法律行为,是代理人于代理权限内,以本人名义,代本人向第三人为意思表示,产生的法律效果直接归属于本人的行为。为了使这一认识与意思表示理论相协调,多数学者认为可以将代理人的意思表示拟制为被代理人的意思表示,从而达到使代理人的行为结果归于被代理人的法律效力。[11]这种理论构建直接指导了《德国民法典》代理制度的设计(具体体现于第164条第1款),并直接影响了大陆法系民事代理制度的基本构型,即:以法定代理和直接代理为核心制度想象,强调代理行为必须以被代理人的名义做出,否则行为效果不能直接及于被代理人。[12]
  商事代理的法律实践远远早于上述民事代理制度的形成过程。早在十一至十二世纪的欧洲,商业逐步脱离农业和手工业,商人开始为手工业者代购代销原料和产品时,商事代理就已经产生;十二至十三世纪海上贸易蓬勃扩展的过程中,商事代理的规模和范围也随之发展。[13]从产生的时间来看,商事代理的法律关系有独立于民事代理的生成路径,并未受到意思表示理论为基础的代理理论的深入影响,也并非是民事代理制度建立之后在商事领域的进一步发展。虽然并未有证据表明商事代理形成之初,其实践是按照英美法系对代理的理解进行的,但从商事代理产生于原料采购和产品代销、发展于跨海贸易的历史事实来看,英美法系从“关系”角度出发形成的代理理论,更有可能吻合当时商事代理实际发展的需要。以“关系”为核心确立的代理制度认为:“代理人有能力影响另一个人的法律关系”,[14]以自己的名义行动,也可以影响委托人和第三人的法律地位。“关系论”下的代理制度并不强求“代理人以委托人的名义”行为,不论代理人是否以被代理人名义做出代理行为,其行为效果均可及于被代理人。
  (二)商事代理担负着特殊的社会功能
  不同于民事代理制度的对社会协作的“消极恢复”属性,商事代理制度属于“积极恢复性”法律制度。结构功能主义研究范式的开创者涂尔干认为,现代社会的法律是一种“协作型”法,其根本功能是恢复被破坏了的社会关系,从而保障在日益精细化的社会分工的基础上,社会各部分的有效联结和有机团结能够实现。[15]根据其恢复性功能实现方式的不同,又可以将法律分为两类:以物权和人身权利保护为核心的一般民事法律,称为“消极的恢复性法”,其基本功能在于明确权利界限,保持社会的各有机组成部分之间互不冲突,互不纷扰;而以商事契约法(如代理人与委托人的契约)[16]为代表的另外一类法律,则被称为“积极的恢复性法”,此类法律能够通过积极建构协作关系,直接促进社会合作并实现有机团结。[17]从法律积极建构社会合作关系之功能来看,商事代理并非仅仅是民事代理的一个特别规则。这就要求不论以何种理论作为商事代理行为的规范基础,都必须最大限度有利于社会合作的形成和发展。
  二、《民法总则》框架下商事代理制度的规范困境
  商事代理在理论基础和法律实践层面的特殊性,引起了研究者的普遍关注。《民法总则》制定过程中,就商事代理如何进行规范处理的问题产生了广泛而深入的争论,争论的焦点主要集中于:(1)是否需要在民法总则的一般性规定之下,再行制定《商法典》或《商法通则》来规范商事代理;(2)民法总则应当如何处理民事代理与商事代理的关系:只确立一般代理的基本制度,还是将商事代理的总体性规定也纳人民法总则部分;(3)是否确立间接代理—即以代理人自己的名义做出的法律行为—作为代理的合法形式;(4)如果承认间接代理的合法性,对其行为结果应做何种制度安排。
  为回应上述问题,《民法总则》制定过程中,多位专家建议在“代理”部分总体性设定商事代理的一般规则或肯认间接代理,从而为商事代理的具体规则提供合法性基础。但最终通过的《民法总则》还是删去了这部分内容。这就使得《民法总则》未能克服之前《民法通则》存在的问题,以下商事代理的法律规范困境未获解决。
  (一)理论基础不统一导致商事代理规则“逸出”民法总则框架
  综合两大法系的代理制度,代理关系包括内部和外部两个关系。内部关系是指委托人授予受托人代理权,或受托人获得影响委托人与他人之间的关系的资格即委托合同;而外部关系是指受托人与第三人成立的法律关系对委托人的效力。委托合同实际上是代理关系形成的基础。大陆法系代理制度将委任关系与授权关系相区别。同时将委托合同调整的权利义务关系视为内部关系,并与授权关系所形成的外部关系严格区分,形成代理行为关系、代理权关系、代理法律效果归属关系的三方结构。英美法系代理制度理论基础为“等同论”,以信任关系为基础定义代理制度,将被代理人通过代理人实施的代理行为等同于其自身实施的行为。
  《民法总则》一百六十条规定,代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力;删除了专家建议稿中对间接代理的规定,只规定代理人必须以被代理人的名义与第三人进行民事法律行为。这一思路明显沿用了《民法通则》所采取的大陆法系“区别论”立场。恰恰相反的是,我国《合同法》借鉴了英美法系的“等同论”,四百零二条规定的是受托人以自己的名义与第三人订立合同的情况。这样一来,作为下位法律规范的《合同法》很难与《民法总则》中规定的代理相匹配,产生了一种下位法规范“逸出”[18]上位法的混乱局面。
  (二)对商事代理的特殊性考虑不足致使第三人处于不利地位
  “商事买卖是商法骨干,商事代理是商法的肢体。”[19]商事代理的制度生成本质上是商主体内部进一步分工的结果:特定商主体基于对其他主体的信赖进行授权,借以扩大商业合作范围,寻求更广泛的市场或更好的供应渠道;而代理人则基于被代理人的授权,为后者利益开展交易行为,以此获得收益。因此,商事代理表现出鲜明的营利性、营业性和高效率追求。《合同法》四百零二条的规定,以英美法系中的隐名合同为基础,但忽视了商事代理中第三人的弱势地位。按照《合同法》四百零二条的规定,代理合同效力要及于被代理人,必须满足两个条件:(1)第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系;(2)受托人与第三人订立合同是在委托人对其授权范围内。
  表1:《合同法》四百零二条的实际法律效果
  

┌───┬──────────┬─────────┬────────────┐
  │   │ 是否知道受托人与 │合同是否在委托人 │产生的效力       │
  │   │委托人之间的代理关系│对受托人的授权范围│            │
  ├───┼──────────┼─────────┼────────────┤
  │第三人│是         │是        │如有违约行为,第三人可以│
  │   │          │         │要求委托人或受托人赔偿 │
  │   ├──────────┼─────────┼────────────┤
  │   │是         │否        │如有违约行为,第三人只能│
  │   │          │         │  要求受托人赔偿   │
  └───┴──────────┴─────────┴────────────┘

  在满足条件(1)的前提之下,受托人与第三人订立合同不在授权范围内,可能出现三种情况:超越代理权限、代理权已终止仍然行使代理权、没有代理权仍然行使代理权。这三种情况下,合同不约束委托人,只约束受托人和第三人,只能由受托人对第三人进行赔偿。然而,授权范围是委托人与受托人之间签订的合同条款,根据合同的相对性,只约束其二人,不能约束第三人,否则对第三人而言是不公平的。也就是说,按照《合同法》四百零二条的规定,如果出现了合同订立未在授权范围内的情况,那么该合同只约束受托人与第三人,第三人只能向受托人请求赔偿。
  对于一般民事代理而言适用《合同法》四百零二条的规定是恰当的。因为一般民事代理多为无偿代理,或涉及金额较小且不具有营利性,第三人是否知晓委托人对受托人的授权范围对其并没有什么影响。但是就商事代理而言,合同标的金额较大,商事活动具有连续性、经常性,对效率要求较高,而委托人对受托人授权范围的调查十分困难,要花费大量的时间,在此期间可能错失商机,损害营利。因此,在商事代理关系中,如果一味坚持第三人必须知晓代理人的权限范围,会导致第三人由于信息不对称而处于弱势地位,不利于商事活动的高效率、持续性进行。
  (三)单方解除权未考虑商事代理的有偿性引发实践争议
  从《合同法》四百一十条的规定来看,委托人和受托人拥有对合同的任意解除权,如果解除委托合同给对方造成损失的,除不可归责当事人的事由外,应当赔偿损失。这种情况在我国合同法中是一个特例。我国合同法中其他关于合同解除的规定如表2。
  表2:不同类型合同中解除权的行使条件
  

┌──────┬─────────────────────────────────┐
  │法律规范  │解除权的行使条件                         │
  ├──────┼─────────────────────────────────┤
  │合同法总则 │第九十三条、第九十四条,不可抗力、一方明确表示不履行、一方迟延或违│
  │      │约行为导致合同目的落空。                     │
  ├──────┼─────────────────────────────────┤
  │买卖合同  │第一百六十四条至第一百六十七条,解除合同与主物的关系、数物并存的合│
  │      │同解除、分批交付标的物的合同解除、分期付款买卖中的合同解除。   │
  ├──────┼─────────────────────────────────┤
  │赠与合同  │第一百九十二条,赠与的法定撤销(严重侵害赠与人或其近亲属的,对赠与│
  │      │人有扶养义务而不履行、不履行赠与合同约定的义务)。        │
  ├──────┼─────────────────────────────────┤
  │租赁合同  │第二百三十二条,当事人对租期没有约定的,当事人可以随时解除合同。 │
  ├──────┼─────────────────────────────────┤
  │融资租赁合同│第二百四十八条,承租人不支付租金的,出租人既可以要求支付全部租金,│
  │      │也可以解除合同,收回租赁物。      


  ······

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