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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
《民事诉讼法》修改中如何巩固和发展司改成果
【副标题】 完善民事检察制度需要解决的十大问题【作者】 孙加瑞
【作者单位】 最高人民检察院【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 民事检察;司法改革;民事诉讼法修改;十大问题
【文章编码】 1004-9428(2011)05-0038-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 38
【摘要】 新一轮司法改革中,有关各方对民事检察制度的许多基础性重大问题达成了共识,特别是对于监督范围有了明确的结论,为完善民事检察制度奠定了坚实基础。民事诉讼法修改中应当吸收这些司改成果,并在此基础上有所发展:对于本次司改的基本成果,例如监督范围,应当确认况固;对于其他一些成果,例如监督条件、监督措施、监督效力以及调查措施,需要修正完善;对于司改中尚未明确但又是实践迫切需要的其他内容,例如立案条件、再审中的检察职责与审判职责、检察权的保障,应予以增加补充。如此,可以在民事诉讼法中真正地完善民事检察制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.1178750    
  
  目前,我国民事行政检察的司法改革工作已经取得了重大的成果,两高以及其他相关部门在许多基础的、重要的问题上都达成了共识,并以司改文件的形式固定下来。这些司改文件中,有两个是专门针对民事行政检察工作的,即《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》(高检会[2011]1号,以下简称《若干意见》)和《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》(高检会[2011]2号,以下简称《执行试点通知》),另有五个文件与民事行政检察工作直接相关,即《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》(高检会[2010]4号,以下简称《两高三部文件》)、《最高人民法院、最高人民检察院关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》(法发[2010]4号)、《最高人民法院办公厅、最高人民检察院办公厅关于调阅诉讼卷宗有关问题的通知》(法发[2010]255号)、《最高人民检察院关于完善抗诉工作与职务犯罪侦查工作内部监督制约机制的规定》(高检发[2009]19号)、《最高人民检察院人民检察院检察建议工作规定(试行)》(高检发[2009]24号,以下简称《检察建议规定》)。这些司改成果为我国民事诉讼法修改中完善民事检察制度打下了良好的基础,其中许多重要内容都可以在我国民事诉讼法修改中直接借用,予以确认。
  但是,主要由于如下三个方面的原因,本轮司法改革的成果仍然是阶段性的:首先,司法改革只是对现有法律规定的补充和完善,而非修改,因此有些内容不能在司改文件中规定;其次,受制于认识水平,一些问题在当时尚未完全研究清楚,所作的规定有欠妥当甚至错误;最后,这些司改工作主要是在两高和有关部门之间进行沟通协商,尚未在更大范围内征求意见,有些规定可能考虑不周。因此,本次民事诉讼法修改中应当首先巩固现有的司改成果,并有所发展,对其中不当的内容进行修正、对欠妥的内容进行完善,对缺失的内容进行补充。
  一、关于监督范围
  (一)司法改革情况
  1.司改任务
  民事诉讼法在总则部分规定了检察监督的对象是“民事审判活动”(第14条规定“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”),包括人民法院及其审判人员行使审判权的全部活动,但是分则部分只规定了对生效裁判的监督,未规定对其他民事审判活动的监督;这就使得总则与分则之间的不一致,总则的要求在分则中没有完全得到体现。这种不一致是立法技术上的失误,给民事检察工作造成了很大困挠。因此,司法改革需要落实民事诉讼法总则关于监督对象的规定,在具体的检察制度中体现总则的要求。
  对审判人员职务行为的监督。人民法院通过其审判人员行使审判权,因此审判监督首先是对审判人员职务行为的监督,或者说在实质上是对审判人员职务行为的监督。民事检察包括对人民法院及其审判人员审判活动的监督,亦符合我国《宪法》41条规定,即:“中华人民共和国公民……对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”,“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理”。
  对民事执行活动的监督。依照我国宪法、人民法院组织法以及民事诉讼法的规定,人民法院只有审判权,此外并无其他权力(包括执行权);人民法院的民事执行活动是行使民事审判权的具体表现,属于民事审判活动。1991年全国人大法律委员会王汉斌主任在《关于<中华人民共和国民事诉讼法(试行)(修改草案)的说明》中指出,“执行是审判工作的一个十分重要的环节,它关系到法律和人民法院的尊严,……目前有些地方人民法院在审判工作中执行难的问题比较突出”,这进一步明确了执行工作是审判工作的一部分。因此,人民检察院对民事审判活动的法律监督包括了对民事执行活动的监督。但是,由于法律没有明确规定对执行活动的监督措施与程序,检察机关虽然做了大量的执行监督工作,并且效果良好,一直有观点借口执行活动不是审判活动进行反对。
  对其他民事审判活动的监督。其一,对调解的监督。1999年《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》曾经规定“《中华人民共和国民事诉讼法》185条只规定人民检察院可以对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉,没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。人民检察院对调解书提出抗诉的,人民法院不予受理。”人们对这一批复长期存有争议。其二,对其他民事审判活动(主要是审判过程、判前活动)的监督。除了生效判决、裁定、调解之外,还有其他众多的民事审判活动,例如决定、通知、支付令以及立案、收费、保全、调查、回避、送达等;这些审判活动如有违法,同样妨碍国家法律的正确实施,破坏国家法制,损害司法公正,因此需要检察监督。实践中,检察机关已经做了大量的探索,并取得了良好的效果。
  对特殊民事审判活动的监督。民事审判的工作制度、工作方法和工作程序,直接影响着民事案件的质量和效率,影响着司法公正。因此,对于这些特殊的民事审判活动实行法律监督,也是落实民事诉讼法中检察监督原则的必然要求。
  2.司改规定
  两高及相关部门经多次沟通后,在监督范围上形成了充分的共识,明确规定对如下四个方面的民事审判活动实行法律监督。
  审判人员的职务行为。《两高三部文件》第17条规定,“本规定所称的对司法工作人员渎职行为的调查,是指人民检察院在对……民事审判……进行法律监督中……进行核实、查证的活动”,民事检察工作包括对渎职违法行为的调查处理;第10条第二款规定,“对渎职犯罪的侦查和对诉讼活动的其他法律监督工作应当分别由不同的部门和人员办理”,检察机关渎侦部门负责“对渎职犯罪的侦查”,民事检察部门负责“对违反民事诉讼法的渎职行为的调查”(属于“对诉讼活动的其他法律监督工作”)。
  《检察建议规定》第5条第四项规定,在办理案件过程中发现应对有关人员(包括民事审判人员)给予处分的,可以提出检察建议,这也是对审判人员职务行为的法律监督。
  民事执行活动。《两高三部文件》规定了检察机关对民事执行活动的法律监督,其第3条第九项明确了对民事执行活动的监督范围,[1]第10条第一款明确了监督的措施(纠正违法通知)。此外,《执行试点通知》对民事执行监督的措施和程序进一步作出了某些规定。
  其他民事审判活动。其一,对调解实行监督。《若干意见》第6条明确规定人民检察院对于生效的民事调解可以提出抗诉。其二,对其他民事审判活动实行监督。《若干意见》第9条第一款规定,“人民法院的审判活动有本意见第5条、第6条以外违反法律规定情形,不适用再审程序的,人民检察院应当向人民法院提出检察建议。”据此,对于可以抗诉的生效判决、裁定、调解之外的其他民事审判活动,检察机关可以(通过提出检察建议)进行监督。此外,《两高三部文件》第3条也明确规定,对于司法工作人员“违反民事诉讼法的行为”,应当实行检察监督。
  特殊的民事审判活动。《检察建议规定》第5条规定,人民检察院对于执法工作中的制度、管理、方法等问题可以提出检察建议,予以完善、规范、加强、改进。《最高人民检察院关于加强和改进民事行政检察工作的决定》提出,“积极开展类案监督研究,使民事行政检察监督由个案监督向类案监督拓展,促进公正司法”,也是对特殊民事审判活动的监督。
  (二)对司改情况的评述
  监督对象是监督制度的基础,明确监督范围则是建立和完善检察制度的基础。司改中,两高以及其他有关部门对于民事检察的监督范围达成了高度的共识,并且完全符合民事诉讼法总则的要求(第14条),为完善民事检察制度奠定了基础,意义重大。司改中关于监督范围的规定,把民事诉讼法总则的要求落到了实处,明确、细化了监督对象(“民事审判活动”)的范围,是民事检察司法改革得以完成的前提。
  (三)修法建议:全面确认司改成果
  鉴于两高及有关各方对民事检察的监督范围已经形成共识,民事诉讼法修改应当反映这一成果,予以确认。有人提出,本次修法中除增加规定对民事调解的监督和民事执行的监督外,对于其他民事审判活动的监督可以不写,理由是这些审判活动已经包括在《民事诉讼法》14条规定的“民事审判活动”中,不明确规定也不会影响监督。这一看法值得商榷。
  首先,从逻辑上讲,如果因为这些活动包括在《民事诉讼法》14条的“民事审判活动”中因而可以不作具体规定,那么调解和执行也属于“民事审判活动”,是否也可以不予规定?其次,诉讼法是操作规程,应当尽量明确清晰、避免模糊。长期以来只有《民事诉讼法》14条的“原则规定”,已经严重地影响了民事检察工作的开展,所以司法改革才要求“完善对民事诉讼活动的监督范围”。因此,认为“不会影响”显然过于乐观,也不符合实际情况。修法中不体现已经在司改中明确的监督范围,效果上等同于倒退。
  二、关于监督措施
  (一)司改情况
  1.司改任务
  民事诉讼法只规定了一种检察监督措施,就是对生效判决、裁定的抗诉。本次司法改革明确了对生效裁判之外的其他民事审判活动实行法律监督,也需要规定相应的监督措施。
  2.司改规定
  本次司法改革区别不同监督对象规定了六种监督措施,分别是抗诉、纠正违法通知、检察建议、再审检察建议、移送有关机关处理、建议更换办案人。其中,对审判人员职务违法行为(但不构成犯罪)的监督措施,《两高三部文件》的规定是“移送有关机关处理”和“建议更换办案人”(第10条第一款第二项),《检察建议规定》的规定是提出“给予处分的检察建议”(第5条第四项);对生效民事判决、裁定、调解的监督措施,上级检察机关可以提出抗诉(《若干意见》第5条、第6条),同级检察机关可以提出再审检察建议(《若干意见》第7条);对民事执行活动以及其他民事审判活动的监督措施,可以提出纠正违法通知书(《两高三部文件》第10条第一款第二项)和检察建议(《若干意见》第9条第一款、《执行试点通知》第3条);对特殊民事审判活动的监督措施,可以提出检察建议(《检察建议规定》第5条)。
  (二)对司改情况的评述
  与以前单一的抗诉措施相比,本次司法改革规定的监督措施种类更多,并且具有较强的针对性,进步很大。
  民事检察与刑事检察(对刑事诉讼活动的监督)都是诉讼监督的组成部分,两者在监督措施上宜尽量协调一致,避免冲突。但是,本次司法改革中没有照顾到这一点,导致民事检察与刑事检察的监督措施在很多方面都不一致,具体表现是:
  1.对于同种类的监督对象,分别适用不同的监督措施。例如:需要追究违法人员责任时,在刑事检察中是(予以行政处分、没收违法所得的)检察意见(《刑事诉讼法》142条第三款),在民事检察中是移送有关机关处理(《两高三部文件》第10条第一款第二项)和检察建议(《检察建议规定》第5条第四项);对审判过程中的程序违法行为(其他审判活动),在刑事检察中是纠正意见(《刑事诉讼法》169条),在民事检察中是纠正违法通知(《两高三部文件》第10条第一款第二项)和检察建议《若干意见》第9条第一款);对于生效裁判,在刑事检察中只有一种监督措施即抗诉,但在民事检察中却有两种监督措施:上级检察院提出抗诉,同级检察院提出再审检察建议。
  2.同种类的监督措施,分别适用于不同的监督对象。例如:关于纠正违法通知。在刑事检察中是针对侦查活动和执行活动,不是审判活动(审判活动违法时使用纠正意见),但在民事检察中却是针对审判活动。关于检察建议。在刑事检察中是工作建议,例如提出补充侦查的建议、适用简易程序的建议;但在民事检察中却是个案的纠错措施(《若干意见》第9条第一款、《执行试点通知》第3条)和追究个人责任措施(《检察意见规定》第5条第四项)。
  民事检察与刑事检察在监督措施上的不一致,极易引起制度、认识和实践的混乱,应尽力避免、纠正。鉴于刑事诉讼法的效力高于民事检察的司改文件,且刑事检察制度比民事检察制度更为成熟,民事检察措施宜与刑事检察措施尽量一致,以保持诉讼监督措施的内在协调统一,避免混乱与冲突。此外,本次司改中不同文件规定的监督措施也有冲突之处,例如《检察建议规定》认为检察建议不能适用于个案的监督,但《若干意见》和《执行试点通知》却在个案监督中适用检察建议。
  (三)修法建议
  将再审检察建议改造成同级抗诉制度,避免对同一监督对象使用两种不同的监督措施。当然,也可以考虑对同级检察机关的抗诉权进行必要限制,例如对于再审的、经过检委会研究决定的以及其他不适宜由原审法院再审的裁判,只能由上级检察机关抗诉。需要说明的是,司改中高检院在数次征求意见稿中都规定,“上级人民检察院(包括原抗诉院)发现下级人民法院审理抗诉案件作出的再审判决、裁定(包括维持原判的),符合抗诉条件的,应当提出抗诉”;[2]高法对此一直没有异议,只是后来(2010年11月23日)提出,“再审作出的判决、裁定也是发生法律效力的判决、裁定,已有可以抗诉的规定,在此没有必要特别加以规定”。考虑到两高对此已有共识,只要均按此理解执行即可,因此删去了原内容。现在看来,地方的法检两院对此并不清楚,已经影响了实际工作,还是明确规定更为妥当。
  另外,为与刑事检察措施一致,以下三个方面需要调整;对于民事执行活动,可以提出纠正意见(针对执行裁定、决定)和纠正违法通知(针对执行行为),不适用检察建议;对于不能适用再审程序的其他民事审判活动,可以提出纠正意见,不适用纠正违法通知和检察建议;对于民事审判人员的违法行为,可以提出检察意见,不适用移送有关机关处理。为进一步完善《两高三部文件》第10条第二款之规定,对于民事审判人员应当回避而不回避,或者涉嫌渎职违法行为不适宜继续办理案件的,可以建议更换办案人。
  三、关于监督措施的效力
  (一)司改情况
  1.司改任务
  为有效地履行法律监督职责,检察机关的监督措施应有相应的效力,而非“仅供参考”,例如民事诉讼法规定的抗诉效力在于必然引起法院的再审程序。对于司法改革中增加规定的其他监督措施,也应当明确相应的效力。监督措施的效力包括基本效力和附加效力。对于抗诉措施而言,引起再审程序是基本效力,在再审期间停止执行原裁判则是附加效力。同理,其他监督措施也有基本效力和附加效力之分,均需明确。
  2.司改规定
  监督措施的基本效力。总体来说,新增加监督措施的基本效力是引起法院的审理或审查程序,法院应在规定期限内处理并书面告知处理结果。具体是:
  再审检察建议的效力。“人民法院收到再审检察建议后,应当在三个月内进行审查并将审查结果书面回复人民检察院。”(《若干意见》第7条第二款)
  检察建议的效力。《若干意见》第19条第一款和《执行试点通知》第3条的规定是“人民法院应当在一个月内作出处理并将处理情况书面回复人民检察院。”《检察建议规定》第4条、第8条的规定分别是“被建议单位书面回复落实情况”、“被建议单位对检察建议没有正当理由不予采纳的,人民检察院可以向其上级主管机关反映有关情况。”
  纠正违法通知和建议更换办案人的效力。“有关机关应当在15日内作出处理并将处理情况书面回复人民检察院。”(《两高三部文件》第13条第一款)
  但是,对于移送有关主管机关处理的效力,司改文件(《两高三部文件》)未作明确规定。
  监督措施的附加效力。在征求意见稿中,曾经规定“法院收到监督文书后,在审查期间应当中止该审判行为的执行”,后来予以删去。
  (二)对司改情况的评述
  关于基本效力。整体而言,关于监督措施基本效力的规定是妥当的,体现了检察机关的检控职能,只是在细节上可以进一步完善。但是,对于“移送有关机关处理”没有规定其效力则是明显失误。
  关于附加效力。司改文件中没有规定监督措施的附加效力,至少会产生如下两个方面的问题:第一,不同监督措施的效力模式不一致。抗诉措施有附加效力,其他措施则没有附加效力,对此不能给予合理解释。第二,检察机关已经确认该审判行为违法(虽未经法院最终认定,但至少是已有了严重争议),却不停止执行,如果最终认定该审判活动违法,由此产生的后果应该由谁负责?
  (三)修法建议
  对司改文件中规定的基本效力,在修法中可以直接予以确认;对于附加效力,则需要补充规定如下:方案一(原则规定):人民法院收到监督文书后,在审理或审查期间应当中止该审判行为的执行。方案二(在方案一的基础上进一步规定):人民法院认为继续执行该审判行为不会造成严重后果的,可以裁定继续执行,并告知人民检察院。人民检察院认为不应该继续执行的,可以要求人民法院停止执行,法院应当中止执行。
  四、关于监督条件
  (一)司改情况
  1.司改任务。民事诉讼法规定了抗诉的条件,即“发现有民事诉讼法第179条规定情形之一”。对于本次司法改革中新确定的其他监督措施,也需要规定相应的条件。
  2.司改规定。司改文件中对新确定的其他监督措施规定了相应的条件,分别为:
  纠正违法通知和移送有关机关处理的条件。“确有渎职违法行为,但是尚未构成犯罪的”(《两高三部文件》第10条第一款第二项)。
  建议更换办案人的条件。“确有严重违反法律的渎职行为,虽未构成犯罪,但被调查人继续承办案件将严重影响正在进行的诉讼活动的公正性,且有关机关未更换办案人的”(《两高三部文件》第10条第一款第二项)。
  调解抗诉的条件。“损害国家利益、社会公共利益的”。(《若干意见》第6条)
  再审检察建议的条件。“符合本意见第五条、第六条规定情形的判决、裁定、调解”(《若干意见》第7条第一款,实即符合抗诉条件)
  检察建议的条件。《若干意见》的规定是“人民法院的审判活动有本意见第五条、第六条以外违反法律规定情形,不适用再审程序的”(第9条第一款)。《执行试点通知》列举了五种情形,第一至四项可以概括为“执行活动违法或不当”,第五项为“严重损害国家利益、社会公共利益”(第2条)。《检察建议规定》列举了可以提出检察建议的多种情形,概括起来主要是“有造成违法的隐患或可能”。[3]可以说,除了对调解和个别执行活动的监督条件为“损害国家利益、社会公共利益”(可以简称为“两益”),其他的监督条件都可以概括为“民事审判活动违法”。[4]
  (二)对司改情况的评述之一:监督条件实际上是“审判活动违法”
  采取不同监督措施的条件虽然各有不同,但总体上讲都属于“审判活动违法”。
  纠正违法通知、移送有关机关处理以及建议更换办案人的条件,明确规定为“有渎职违法行为”。
  检察建议的条件,《若干意见》中是“审判活动违法”;《执行试点通知》中的四项情形均属于“执行活动违法或不当”,“不当”仍属于广义上的“违法”;《检察建议规定》中可以概括为“有造成违法的隐患或可能”,也与“审判活动违法”密切相关。
  对生效裁判的抗诉条件,可以概括为“违法裁判”。民事诉讼法规定的抗诉事由,有的直接规定为“违法”,例如“原判决、裁定适用法律确有错误”、“违反法律规定,管辖错误”,有的在实质上属于“违法”,例如“未经传票传唤,缺席判决的”、“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”。
  再审检察建议条件,与抗诉条件同。
  对调解的抗诉条件,其本义就是“调解活动违法”。关于对调解的抗诉条件,在高检的征求意见稿中曾是“发现调解协议内容违法或调解违反自愿原则”,对此高法江必新副院长明确表示:调解协议内容违法的,检察机关应当抗诉;调解违反自愿原则的,检察机关也应当抗诉;但是,一些当事人自愿达成调解协议后反悔,又主张违反自愿原则但不能提供证据证明的,检察机关不应支持。我们吸收了江必新副院长的意见,将其后一部分(“但书”部分)作为单独一款予以规定,这说明两高关于调解抗诉条件的认识完全一致。后来只是为了行文的简洁将抗诉条件改成了“损害国家利益、社会公共利益”,并不能影响两高关于对调解抗诉条件的共识。因此,对于调解的抗诉条件实质上就是“调解活动违法”[5]。此外,高法的司法解释也未将对调解的再审条件限于损害“两益”,可为佐证。例如《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第8条第七项规定的再审条件是“调解协议明显违反自愿原则,内容违反法律或者损害国家利益、公共利益和他人利益的”,《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》规定的再审条件是“发现调解确有错误”(“调解错误”是“调解违法”的另一种表述)。
  《执行试点通知》中的监督条件,实际上是“执行活动违法或不当”。《执行试点通知》第2条列举了五项需要监督的情形,其中前四项都属于执行活动违法或不当,第五项为“严重损害国家利益、社会公共利益的”。如果执行监督条件应当是统一的,则“损害两益”属于“执行活动违法或不当”,或者“执行活动违法或不当”属于“损害两益”,或者两者实质相同。因此,《执行试点通知》规定的监督条件,可以概括为“执行活动违法”。出于最审慎的考虑,也可以认为执行监督条件主要是“执行活动违法”,个别情况下是“损害两益”。
  综上,可以得出如下结论:纠正违法通知、移送有关机关处理以及建议更换办案人的条件是“有渎职违法行为”;检察建议的条件是“审判活动违法”、“执行活动违法或不当”或者“有造成违法的隐患或可能”;对生效裁判的抗诉条件实为“生效裁判违法”;对调解的抗诉条件实为“调解活动违法”;再审检察建议的条件实为抗诉条件;对执行的监督条件可以概括为“执行活动违法或不当”。因此,现行规定中的监督条件可以概括为“民事审判活动违法”。即使出于最审慎的理解,也只能认为监督条件是以“民事审判活动违法”为

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