查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《时代法学》
网络服务提供者侵权规则实施的实证研究
【英文标题】 Empirical Research on Tort Rules Implement of Network Service Provide
【作者】 蔡唱颜瑶【作者单位】 湖南大学湖南大学
【分类】 侵权法
【中文关键词】 网络服务提供者;侵权规则实施;调查报告
【英文关键词】 network service provider; implement of tort rules; investigation report
【文章编码】 1672-769X(2014)02-0036-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 36
【摘要】

通过对网络用户和网络服务提供者进行问卷调查方式,了解和分析《侵权责任法》第36条实施的影响:从规则实施对网络用户表达自由的影响、网络用户具体保护权利途径选择和受侵害权利三个方面调查了规则实施对网络用户的影响;从处理网络侵权的成本和承担风险两个方面考察了规则实施对网络服务提供者的作用;接着调查的问题是程序性规则的实施情况,分别为通知规则、侵权行为判断和反通知三方面。通过对调查问卷分析得出结论,需要在规则实施中注重表达自由的保护,实施中应该平衡保护网络服务提供者的利益,并进一步完善网络服务提供者侵权规则实施体系。

【英文摘要】

By Investigation report we try to know and analyses influences of implement of rule 36 of The Tort law.we learn influence area on netusers' freedom of expression,ways to protect their rights and rights be damaged.Implement of tort rules can lead to two things, the cost of dealing with torts and risks taken by network Service Providers.Then we continue to do the research on the implement of procedure rules,including the note rule, the judgement of torts and counter-notice.In the end we conclude that we have to take steps to handle those problems. Freedom of expression have to be protected on internet, we should keep the balance of interests of net work service providers,the rules system of implement should be improved.

【全文】法宝引证码CLI.A.1184094    
  一、引言
  《侵权责任法》的实施已有3年之久,其中第36条关于网络服务提供者侵权责任规则与网络服务提供者和网络用户的权益息息相关。网络服务提供者侵权责任规则体系,可以分为全国人大及其常委会制定的法律部分和国务院最高法院及部委颁布的相关条例及司法解释两大部分。《侵权责任法》第36条(以下简称第36条)是对网络侵权进行专门规制的法律规则,第1款为“宣示性条款”,规定了网络用户和网络服务提供者的侵权责任;第2款为“通知条款”,规定在权利人通知网络服务提供者的情况下,网络服务提供者侵权责任的构成和与直接加害人就扩大损害部分的连带责任;第3款为“知道条款”,规定网络服务提供者“知道”侵权行为时责任构成和与直接加害人的连带责任。该条的重心在于网络服务提供者的间接侵权责任,其立法目的是针对网络环境中的侵权行为,规定网络服务提供者的间接侵权责任承担问题,以保障民事权益。从法律条文分析,第36条并非是一个完全法条,其规则需要结合侵权责任法的其他条款。涉及对于是否构成侵权行为,需结合《侵权责任法》第6条第1款、第22条等来进行分析判断。此外,对于侵权行为的判断还应结合2012年12月全国人民代表大会常务委员会《关于加强网络信息保护的决定》(以下简称《决定》){2},有时还会涉及《著作权法实施条例》、国务院《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。权利限制等内容要适用《著作权法》。网络侵权导致财产的损害问题会涉及《物权法》{3}。
  为了解《侵权责任法》的实施对网络服务提供者和网络用户的实际影响,以及确定网络服务的行业行为标准,从而判断网络服务提供者是否构成侵权,网络侵权规则实施研究项目组对此开展了问卷调查,向网络服务提供者和网络用户共发放调查问卷80份,回收有效调查问卷60份。
  本次问卷调查的对象分为两类:一类是网络用户,职业涉及学生、政府机关工作人员、企业上班族、私人企业主和自由职业者等。其对侵权责任法律知识的了解程度为一般水平,主要是通过电视,新闻,报纸,相关书籍和学校老师的授课以及普法宣传活动等渠道来获得侵权法律知识。另一类是网络服务提供者。其服务内容涉及搜索引擎服务、BBS论坛、视频分享、社交网络、P2P下载和网盘大众分享服务等网络服务。因为行业的要求,网络服务提供者对侵权知识的了解程度比一般网络用户的水平高,并且会设置专门负责处理网络侵权的人员和机构。
  二、网络服务提供者侵权责任规则实施对网络用户的影响分析
  (一)规则实施对网络用户表达自由的影响
  表达自由是指公民享有的受法律规定、认可和保障的,使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或组织干涉、限制或侵犯的权利,无论其内容如何或采取何种方式{4}。关于言论自由和表达自由的表述问题见解不一。从广义上使用“言论自由”时,表达自由与言论自由可以互换使用,《公民权利和政治权利国际公约》第19条就是从广义上使用该概念。为了避免理解的混淆,本文就以表达自由来表述广义的言论自由。
  调查报告首先考察了网络用户发表言论是否有避免侵害他人权利的意识。结果是网络用户能够比较理性地行使表达自由,以避免侵害他人的合法权益。网络用户一般通过微博、聊天工具、网络社区和BBS论坛等途径来发布和表达自己的观点。在行使表达自由时,大部分网络用户能够意识到自己的行为可能会侵犯他人的权利,如果意识到有这个可能性,为安全、稳妥起见,网络用户会采取一定措施避免侵犯他人的权利,比如删除过激语句,平和、理性表述,对所针对的对象采取匿名的方式,或是直接取消发布言论,图片或其他行为。这些都说明网络用户在行使表达自由时是比较理性的。
  其次,调查问卷考察了网络用户在表达自由受侵害时对救济方式和途径的了解、具体的解决方式及其效果。表1的数据显示部分网络用户在网络上发表言论时遇到被删帖的情况,这些网络用户在2013年上半年被删帖的次数在10起以下。表2说明大多数删帖的网站会向被删帖的网络用户告知删帖的理由,但仍存在很大比例的网络服务提供者没有向网络用户告知删帖的理由。并且根据表3的数据显示,大部分被删帖的用户不认同该理由。在表达自由的行使受到限制时,大多数用户不能从网站上找到救济途径的说明(如表4),这说明网络用户的表达自由的权利被侵犯后难以得到有效的救济。网络用户认为网站的删帖等行为侵犯了言论等表达自由,并且应该提供合理申辩的机会。
  再次,在对解决表达自由受侵害的机构问题上,网络用户的认识出现比较大的分歧。在回答“哪些机构有权删帖的问题”时,网络用户对此有一定的争议(如表5)。其中认为网站和法院具有删帖的权力的分别是36.36%,而认为政府相关部门有删帖权力的占45.45%。由此可见网络用户对表达自由保护途径的不了解,在纠纷的解决上对行政权力的崇拜。作为专业解决权利保护纠纷的法院,其得票率和网站一致,足见其在解决纠纷的实效和公信力等方面还有待提高。
  表6的设计目的是为了考察《侵权责任法》实施之后,网络服务提供者对网络用户的投诉,认定为构成侵权,并对侵权内容采取了“必要措施”的比例。《侵权责任法》于2010年7月1日实施。问卷选择了2009年、2011年和2012年三个年份的数据,其中2009年是《侵权责任法》实施前,2011和2012年是该法律实施后。从数据可知,网络服务提供者在2011年、2012年接到网络用户通知后,认定通知中所称行为侵权,并对此采取了删除、屏蔽或断开链接的必要措施的比例和2009年的相比,有一定幅度的增加。其中,2012年间,认为侵权并采取必要措施比例占30%以下的明显减少,而30%~60%选项比例从2009年的18.18%增加到2012年的27.27%,其增加非常明显。由此从侧面反映了网络服务提供者侵权规则实施后,网络服务提供者对接到的投诉通知的处理更为慎重,而且更趋向于认定侵权,从而采取必要的措施。而在网络用户对表达自由的保护缺乏畅通途径的现实情况下,造成客观上更容易限制网络用户的表达自由。从最后对网络用户关于我国网络言论自由保护水平认识的调查结果,可以看出,网络用户认为我国网络对言论自由的保护水平一般(如表7),由此在该问题上有着很大的提升空间。
  表1网络用户被删帖的情况
  没有偶尔有这种情况次数比较多百分比75.5%24.5%0

┌───────┬──────┬───────┬───────────────┐
│       │没有    │偶尔有    │这种情况次数比较多      │
├───────┼──────┼───────┼───────────────┤
│百分比    │75.50%   │24.50%    │0               │
└───────┴──────┴───────┴───────────────┘

  表2删帖的网站有没有告知删帖的理由

┌────────────┬────────────┬────────────┐
│            │没有          │有           │
├────────────┼────────────┼────────────┤
│百分比         │45.45%         │54.54%         │
└────────────┴────────────┴────────────┘

  表3对网站提供的删帖理由的认同

┌────────────┬────────────┬────────────┐
│            │不认同         │认同          │
├────────────┼────────────┼────────────┤
│百分比         │72.73%         │27.27%         │
└────────────┴────────────┴────────────┘

  表4帖子被删后,你能否从网站上找到关于救济的途径

┌────────────┬────────────┬────────────┐
│            │有           │没有          │
├────────────┼────────────┼────────────┤
│百分比         │36.36%         │54.54%         │
└────────────┴────────────┴────────────┘

  表5你认为下列哪些机构有决定删帖的权力

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│       │网站     │政府相关部门 │法院     │你发布的信息内│
│       │       │       │       │容涉及到的其他│
│       │       │       │       │人      │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│百分比    │36.36%    │45.45%    │36.36%    │36.36%    │
└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

  表62009年、2011年、2012年网络服务提供者认为网络用户的投诉通知中所称侵权行为构成侵权,并对侵权内容采取了必要措施的比例不能给市场做人工呼吸

┌───────┬───────┬──────┬───────┬────────┐
│       │30%以下    │30%~60%  │60%~90%   │90%以上     │
├───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤
│2009年    │45.45%    │18.18%   │0       │0        │
├───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤
│2011年    │45.45%    │9.09%    │9.09%     │0        │
├───────┼───────┼──────┼───────┼────────┤
│2012年    │27.27%    │27.27%   │9.09%     │0        │
└───────┴───────┴──────┴───────┴────────┘

  表7你觉得我国网络对言论自由的保护怎么样

┌─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│         │不好       │一般       │很好       │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│百分比      │42.90%      │55.10%      │0         │
└─────────┴─────────┴─────────┴─────────┘

  (二)规则实施后网络用户权利保护具体方式的选择
  在遇到自己的权利受侵害时,网络用户首选的想法是“如果可能,找到当事人”。而认为网络很复杂,不知道怎么办的选择比例占第二。“告到法院去”和“向网站和运营商投诉以将其删除”的选择比例都仅占到9.09%。
  据表8显示,小部分网络用户偶尔遇到别人在网上发布对自己很不利的言论等信息。出现这种情况,权利受害人体现了较强的维权意识,大部分的网络用户会采取相关的措施来维护自己的权益(如表9)。部分网络用户通常以电子邮件的方式向网络服务提供者投诉其权利受到侵害。也有部分网络用户因为网站或运营商根本没有设置合理的投诉途径,或因自己的原因未找到投诉的途径而导致投诉无门。投诉发出后,部分网站或运营商要求提供担保才能采取保护措施,部分网站没有任何回应(如表10)。对于没有回应的网站或运营商,部分网络用户会再次向其投诉,也有少部分的网络用户认为维权太难,自我忍受权利被侵害的结果。通过网络服务提供者侵权规则来救济被侵害的权利,也是困难之事。
  表8是否遇到别人在网上发布对你很不利的言论等信息

┌────────┬────────┬────────┬───────────┐
│        │从来没有    │偶尔有     │这种情况较多     │
├────────┼────────┼────────┼───────────┤
│百分比     │87.80%     │12.20%     │0           │
└────────┴────────┴────────┴───────────┘

  表9出现上述情况时你首先会怎么做

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│       │网络很复杂,不│向网站或运营商│告到法院去  │如果有可能,找│
│       │知该怎么办  │投诉以将其删除│       │到当事人   │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│百分比    │18.18%    │9.09%     │9.09%     │27.27%    │
└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

  表10投诉发出后,网站或运营商是怎样做的

┌─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│         │没有任何回应   │直接删除,屏蔽信息│要求提供担保才采取│
│         │         │         │保护措施     │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│百分比      │27.27%      │0         │18.18%      │
└─────────┴─────────┴─────────┴─────────┘

  表11网站或运营商不理会你的投诉时,您会怎么办

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│       │再次向其投诉 │发律师函   │将网站和发帖人│维权太难,自己│
│       │       │       │告上法院   │忍让     │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│百分比    │27.27%    │0       │0       │18.18%    │
└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

  (三)规则实施中网络用户受侵害权利的情况
  首先来看对受侵害权利的认知。在网络侵权中,受侵害的权利包括了知识产权、财产权、隐私权、肖像权等。传统上网络侵权中争诉案件占比例很大的是侵害著作权。但由于这次调查针对的是普通个人,所以其关于网络侵权侵害哪些权利类型的认识有所不同。其中认为侵害隐私权的最多,达到91.8%;认为侵害财产权的其次,占44.9%;认为侵害肖像权的排名第三,占比22.4%;而认为侵害知识产权的比例最少,占16.3%(见表12)。
  其次是一般民众对网络侵权中加害人的认知。认为加害人是网络运营商等其他网络服务提供者的有63.5%,认为加害人为其他网络用户的有44.9%(见13)。在权利受侵害时,网络用户应该是倾向于找寻他们认为的加害人来解决相关的纠纷,维护自身合法权益。表9和表13有相似之处。表9考察网上有不利言论时,网络用户找谁;表13是考察对具体权利的加害人的认识。从选项设计上两者有不同,前者选项多是从大的途径来考察,看网络用户对纠纷解决途径是否清楚,对解决纠纷的信心,这样决定了他们是否会具体采取措施。而后者则考察网络用户对具体加害人的认识。从网络用户选择来看,非常有意思。在表9中选项上,网络用户没有体现出对纠纷解决和权利维护的太大信心。但是表13却告诉我们,网络用户实际上对具体加害人的认识还是非常准确的。这样网络运营商和网络服务提供者在显著位置告知权利受侵害时的解决方法和途径应该在实践中是非常有效的。
  个人信息涉及个人资料、商业信息、财产信息、网络账号及密码、网上的活动踪迹等。问卷针对比较典型的个人网络用户容易受侵害的信息设计了问题。从中可见,网络用户上网时会担心其私人信息的泄露,认为网站注册时填写的个人信息资料、QQ和MSN等通讯工具、木马等病毒程序以及腾讯QQ等软件扫描电脑等方式是私人信息泄露的途径。大多数网络用户的私人信息偶尔受到侵害,对此,网络用户会采取账号注册时提供不完全正确的个人资料,留意且仔细阅读网站的用户协议条款或是升级账户密码,及时删除浏览记录等相应的措施来保护私人信息。对于侵害私人信息所侵犯的具体权利,大部分网络用户认为侵犯了隐私权,财产权,部分认为侵犯了肖像权或知识产权(如表12)。对侵权主体的认知上,网络用户认为是其他网络用户和网络运营商等其他网络服务提供者的比例将近一半。私人信息所涉及的财产权受到侵害时,网络用户通常会向直接侵害人或网络服务提供者追究责任(如表14,15,16)。
  表12你认为网络侵权实际上是侵害了哪些具体的权利

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│       │隐私权    │肖像权    │财产权    │知识产权   │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│百分比    │91.80%    │22.40%    │44.90%    │16.30%    │
└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

  表13你认为是谁侵害了上述具体权利

┌────────────┬────────────┬────────────┐
│            │其他网络用户      │网络运营商等其他网络服务│
│            │            │提供者         │
├────────────┼────────────┼────────────┤
│百分比         │44.90%         │63.50%         │
└────────────┴────────────┴────────────┘

  表14当你的游戏账户被入侵致使网络游戏装备被盗时,你会怎么办?

┌─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│         │时报案,找到盗窃者│要求游戏网站运营商│网络游戏装备不具有│
│         │,要求其返还装备或│赔偿财产损失,因其│实体财产性,无法得│
│         │赔偿财产损失   │安全技术存在缺陷 │到救济      │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│百分比      │20.40%      │40.80%      │42.90%      │
└─────────┴─────────┴─────────┴─────────┘

  表15当你QQ号被盗,他人冒充你对亲朋好友行骗,致使亲朋好友遭受财产损失,你会怎么办?

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│       │自认倒霉,没保│及时报案,追查│向腾讯QQ公司索│向腾讯QQ公司索│
│       │管好QQ号   │诈骗者    │赔,作为网络软│赔,因其没有提│
│       │       │       │件设计者其安全│供充分合理的防│
│       │       │       │技术存在缺陷, │范金钱诈骗提醒│
│       │       │       │致使QQ容易被盗│       │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│百分比    │26.50%    │55.10%    │22.40%    │8.20%     │
└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

  表16当你QQ号被盗,导致QQ空间里一部用近5年时间而撰写的小说电子稿灭失(仅此一份),而某影视公司已经支付10万元稿费,你该怎么办?

┌─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│         │自认倒霉,QQ空间信│即时报案,追查盗窃│向腾讯QQ公司索赔,│
│         │息不具有财产性  │者        │作为网络软件设计者│
│         │         │         │其安全技术存在缺陷│
│         │         │         │,致使QQ容易被盗  │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│百分比      │0         │75.50%      │42.90%      │
└─────────┴─────────┴─────────┴─────────┘

  三、网络服务提供者侵权规则实施对网络服务提供者的影响
  (一)网络服务提供者处理网络侵权的成本
  根据表17的调查显示,大多数网络服务提供者认为,《侵权责任法》实施之后,网络服务提供者处理网络纠纷的成本增加。将2011年、2012年和2009年所接到的侵权通知的数量进行对比,2011年、2012年的数量明显增加(如表18)。由于通知数量的增加,网络服务提供者需要投入更多的人力、物力和财力来处理这些纠纷。增加的成本主要体现在处理人员的增加、处理技术的改进和处理机构的增设等方面。一方面,人员或机构设置和员工培训的年花费额近三年在小幅度范围内增长(如表19)。另一方面,处理每个案件具体费用(不包括法院判决承担的数额,包括通知侵权人和被侵权人的费用、判断是否侵权所聘用人员的费用等)一般在100元以内,也有部分公司个案成本是在100~200元左右(如表20)。
  表17《侵权责任法》实施之后,是否增加了处理网络侵权纠纷的成本

┌────────────┬────────────┬────────────┐
│            │是           │否           │
├────────────┼────────────┼────────────┤
│百分比         │63.64%         │36.36%         │
└────────────┴────────────┴────────────┘

  表182009年、2011年和2012年公司接到通知的数量

┌─────┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┐
│     │50起以下 │50~200起 │200~500起│500~1000起 │1000起以上│具体数量 │
├─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│2009年  │54.55%  │9.09%   │9.09%   │0      │0     │27.27%  │
├─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│2011年  │45.45%  │9.09%   │9.09%   │0      │9.09%   │27.27%  │
├─────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│2012年  │36.36%  │18.18%  │9.09%   │0      │9.09%   │27.27%  │
└─────┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┘

  表19人员或机构设置和员工培训的年花费额在近三年的增长情况

┌───────┬───────┬────────┬─────────┬─────┐
│       │5%以下    │5%~25%     │25%~50%     │50%以上  │
├───────┼───────┼────────┼─────────┼─────┤
│百分比    │72.73%    │18.18%     │9.09%       │0     │
└───────┴───────┴────────┴─────────┴─────┘

  表20处理单个案件的费用

┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│     │50元以下 │50~100元 │100~200元│200~500元│500元以上 │具体数额 │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│百分比  │27.27%  │18.18%  │9.09%   │9.09%   │0     │27.27%  │
└─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘

  (二)网络服务提供者处理网络侵权的风险
  网络服务提供者处理网络侵权的风险主要体现在三个方面: 一是将通知所指的侵权行为认定为不构成侵权,通知人不服,将网络服务提供者起诉至法院要求其承担侵权责任。二是接到通知后网络服务提供者删除网络用户相关的网络文字后,网络用户认为其侵犯了自己的合法权利而将网络服务提供者起诉至法院。三是网络用户私人信息涉及的权利受到侵害时,部分用户认为侵权的主体除了直接侵害人之外,网络服务提供者因其技术存在缺陷也是侵权的主体。(第三方面的风险在上文中已经说明)
  被通知人起诉至法院要求网络服务提供者承担侵权责任的情况如表21,该表说明少部分的网络服务提供者会遇到10起以下的诉讼。这些案件涉及名誉权、隐私权、肖像权、知识产权和其他权利类型,其中比例最大的是知识产权类纠纷。此类案件,网络服务提供者的胜诉情况如表22,其胜诉的概率一般在50%以下。
  网络服务提供者在接到通知后删除网络用户相关的网络文字后,网络用户认为其侵犯了自己的合法权益而将网络服务提供者起诉至法院的情况如表23,说明多数网络服务提供者要承担接到通知后按照《侵权责任法》第36条的规定采取一定措施的诉讼风险。
  网络服务提供者侵权规则的实施,增加了网络服务提供者的诉讼风险。因此,网络服务提供者会采取一些预防措施,如表24所示,来避免网络侵权责任的承担。
  表21网络服务提供者被通知人起诉至法院要求其承担侵权责任的案件数

┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│      │没有一起  │10起以下  │10到30起  │30到60起  │60起以上  │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│百分比   │54.55%   │36.36%   │0      │0      │0      │
└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘

  表22网络服务提供者的胜诉比例

┌───────┬─────┬───────┬───────┬────────┐
│       │25%以下  │25%~50%   │50%~75%   │75%~100%    │
├───────┼─────┼───────┼───────┼────────┤
│百分比    │45.45%  │9.09%     │18.18%    │18


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1184094      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多