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【期刊名称】 《法学》
中国刑法领域“法益理论”的深度思考及商榷
【作者】 杨兴培【作者单位】 华东政法大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 中国刑法;法益理论;犯罪本质;刑法本质;刑事司法
【期刊年份】 2015年【期号】 9
【页码】 3
【摘要】

“法益”理论在中国刑法学领域的盛行,正好反映了中国刑法学创新能力的枯竭和某些似是而非、换汤不换药的刑法学观念的僵化与保守。犯罪和刑法以其固有的本质在其发展的轨道上向前运行的轨迹表明,即使在所谓的“作为社会关系的犯罪客体”、“法益”或者其他的说辞产生之前早就存在了,而且也不会改变。“法益”不过是在评价一种行为是否需要被规定为犯罪的一种价值观念的反映,起着价值引导的作用,但它本身并不是一种事实,也不能成为特定的规范内容。“法益”理论只是用来解释立法根据的一种理论性表达和一种体现刑法价值的标记性符号,它并没有提供新的知识信息和理论价值。就刑事立法而言,刑法的本质在于保护一定的社会利益、社会制度和社会秩序;就刑事司法而言,犯罪的本质在于刑事违法性。现代刑法原理表明,社会利益、社会制度和社会秩序是引导立法者设定一个又一个犯罪规定的原动力,犯罪具有社会危害性的本质根源于对社会制度和社会秩序保护的社会利益的侵害,植根于对社会成员即社会主人意志决定的价值选择,植根于对刑法规定的内容和规定的形式的违反和触犯。

【全文】法宝引证码CLI.A.1208779    
  
  在中国刑法学界,受前苏联影响而盛极一时的犯罪客体理论已显日益衰落之态,而大陆法系的“法益”理论已悄然登上舞台,并大有取而代之之势。风起于清平之末、浪作于微澜之间,“法益”理论从小荷才露尖尖角到与传统的犯罪客体理论并驾齐驱,这一切似乎来得有点突兀。但细想之,中国社会自进人近现代以后,与其他诸多领域一样,由于缺乏自己原创的理论体系由此也必然缺失应有的理论自信,因此丧失自己传统话语的中国刑法学少有创新之举,很多的刑法名词和理论学说都要到国外的“庄稼田”里去移植或到国外的“生物圈”内去借种。“法益”概念的继受就是这种刑法文化“借种繁殖”过程中的一种现象。但这种继受并非没有问题,从我国的刑法理论内部来看,因为没有自己的知识谱系和理论体系,对刑法规范只能作外来文化的解读,以致有时无法有效解释自己的刑法文本;从模仿外部世界的现状来看,往往会脱离中国本土的历史传承和社会环境,以致经常性地看到水土不服现象。由此而言,虽然我们看到近几年来“法益”这一理论在我国刑法学界落地、生根、发芽、开花,但这一理论能结出什么样的果实还有待于观察。什么是“法益”?“法益”与被它自己极力批判否定的传统的“犯罪客体”理论到底有多少本质的区别?“法益”对刑法理论与实践到底能起到什么样的作用?在笔者看来,这些问题都值得我们需要通过对现有的“法益”理论进行全面的剖析和研究,并进行应有的追问和商榷。

一、犯罪到底侵害什么与刑法到底保护什么

刑法是规定犯罪和处罚犯罪的法律,而犯罪是人类社会的普遍现象,也是人类社会发展的副产品。已有的人类生存和发展史告诉我们,犯罪既是伴随着人类社会的产生而产生,也会伴随着人类社会的存在而存在,只不过在不同的历史时期,人类社会可以通过不同的名称命名犯罪这种社会现象。人类社会对于对犯罪的关注和研究当然和对犯罪的刑法规制与刑事惩罚不可分离,然而人类社会对犯罪的关注和研究绝不应该仅仅是为了规制和惩罚犯罪。弄清楚犯罪产生的社会原因和进行刑事惩罚追求何种价值所在同样是刑法关注的应有内容。

罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道是现代刑法的基石。但是这三项基本原则背后却关涉到犯罪学、刑法学和现代社会学关于犯罪和刑罚的思考:人类社会为什么会有犯罪?是先有犯罪还是先有刑法?国家应当如何对待犯罪?犯罪到底侵害了社会的什么东西才需要通过刑法加以特别规定并进行必要的刑事惩罚?这些问题的汇合处使人们有理由相信其中不过折射出这一问题,即犯罪的本质是什么即犯罪到底侵害了什么?刑法的本质是什么即刑法到底要保护什么?仔细想来这也许是一个人类社会的古老话题。

在人类的社会生活中,一说到一个事物的本质是什么,那似乎就是一千个读者眼里就有一千个哈姆雷特的问题。在人类社会的发展史上,犯罪是从来就有的还是“阶级社会”的特有现象?关键在于如何划定人类社会的开端。犯罪是人类社会永世长存的现象还是在特定阶段以后会消失的现象?关键在于如何确定犯罪行为的内涵与外延。其实犯罪行为不过是人类社会发展过程中一种违反一定规则的行为表现和发展状态,而一定的规则设定无非是维护某种社会利益的分配和享有的制度和秩序的反映,而这种制度和秩序与人类社会的产生和存在几乎是同时的。但从基本的人类社会发展史来看,是先有一些类刑法的规则而后有犯罪。在此岸世界里,古代中国远在历史学家认定的刑法产生之前,就有大禹会群臣于会稽之山,防风氏后至,禹怒而杀之的历史记载。[1]会稽山上防风氏无论是故意还是过失的迟到,都是对大禹权威的亵渎而被认为是破坏了一种规则秩序。透过对这种现象的分析我们可以知道当事人受罚的内在原因在于这些行为违反了一种规则,侵害了一种秩序。但是从刑法的存在史来看,又必定是先有刑法而后有犯罪。在中国,“圣人(国家)因天秩而制五礼,因天讨而制五刑”,[2]于是就有了如《夏书》所说的:“‘昏、墨、贼,杀’的皋陶之刑”或如公元前536年郑国子产公布于铜鼎的中国第一部成文法,于是对违反一定规则的行为进行定罪量刑就有了法律依据。在外国,当年苏格拉底触犯众怒而被判死刑也是被认为违背了当时已有的生活规则和社会规范。然而问题是法律规范凭什么制定?于是刑法的本质问题被抛到了诸衮衮学者面前了。

人类天生是一种群居的动物。有了人类社会,无论其区域大小总是有着其生存和发展需要的社会利益,也有着与其分配和享用一定社会利益相适应的社会制度和社会秩序,总是有着与这种社会制度、社会秩序相适应的各种各样社会规范、规则,从而形成多层次、多方面社会秩序的结构形式。从人类社会的早期发展进程来看,无论从家庭到家族、从家族到氏族、从氏族到村落、从村落到部落,每个阶段所存在的各种习惯规范,都可以说是一定区域范围内建立和形成的相应社会秩序的反映。但是,当一定的氏族、部落在其发展过程中结成民族,进而形成和建立国家以后,国家就开始把各个区域相对独立的社会秩序连成一片,形成一个整体的社会秩序。我们至今依然能看到,在一个整体国家领域中到处存在着不同的阶级、不同的阶层、不同的党派、不同的集团,他们都有着自身相对独立的利益。当个体的社会成员、个别的社会团体与整体的社会利益存在矛盾冲突的时候,就必然会存在不满既定社会规则、社会秩序的观念与违反这些社会规则、社会秩序的行为,这样就有了一个代表社会整体利益观察和评价某一具体行为价值所在的要求。尽管这种代表一开始充满着弱肉强食、成王败寇的江湖争斗和丛林规则。但在某种意义上说,国家就是顺应这种要求而产生的。为了社会利益的分配和有效享用,一定的社会制度、社会秩序就成了国家权力的掌控者、管理者和社会主流文化认可的一种价值选择。少数人想从自身的利益出发,“通过行为所追求的利益一旦与多数人的利益严重冲突时,则这种行为最终就可能被多数人以国家和法律的名义强加上‘社会危害性’的属性并受到制裁—社会危害性应该说就是从这里产生出来的。”[3]于是犯罪也就产生了。说到底,犯罪就是一个国家内有人为了追求自己的利益而对整体社会利益和既定社会制度、社会秩序的损害。社会学、犯罪学更关注哪些人在实施违法行为而成为犯罪人,即为什么;刑法学特别是刑事司法关注的是什么行为违反了刑法而构成犯罪,即是什么;但刑事立法更关注的是哪些侵害整体社会利益和违反既定社会制度、社会秩序的行为应当需要被规定为犯罪,即想要干什么;虽然同样是说到犯罪,对于犯罪社会学、刑事立法和刑事司法来说,有着不同的价值考量和目标追求,但是人类刑事立法和刑事司法的历史早就告诉了我们有关犯罪、刑法的本质了。

其实人类所有的法律都是一种社会行为规范,都是对人的行为的允许与不许、提倡和禁止的规定,允许和提倡的背后都是对人或某些人的权利的保护,其不许和禁止的背后都是对国家或某些人的社会利益、社会制度和社会秩序的保护。当一个国家完成了法律体系的构建,本着出于他法入于刑法的现代法治原则,作为刑法的诸多前置性法律,大都是对人的某种利益的允许和保护。在一个现代国家的整体法律体系中,刑法是具有保障法地位的特殊法,凡是为其他法律所保护的社会利益都可以成为刑法保护的内容,凡是为他法所不容的违法行为,都有可能进入到刑法的视野。而已经进入刑法规定中的犯罪正是行为人侵犯了为其他法律所保护的社会权益而其他法律又无法或无力处置的危害社会的行为,是违法行为在程度上的最高体现。所以正像一个硬币拥有的两面,保护社会利益和打击犯罪成了任何一部刑法的两个基本内容。尽管刑法体现的社会主体的意志不同,服务的社会利益不同,正像犯罪侵害的社会利益不同,但是其本质不过如此而已。但是从刑法的基本原理来说,刑事立法对犯罪的规制都是以保护社会利益为出发点和归宿点;而就刑事司法而言,对犯罪的认定都是以已有的刑法规定为出发点和归宿点的,正所谓没有刑法就没有犯罪一样。根据罪刑法定的基本原理,刑法就是“法官要认定犯罪和判定刑罚,必须依据预示何种行为构成犯罪,并课以何种刑罚的法律”。[4]

其实,从现代社会来看,无论刑法理论上对于犯罪的本质有多少激烈的争论,但谁也无法否定,犯罪最明显的表现就是对刑法规范的违反,犯罪直接表现出来的本质就在于行为具有刑事违法性。透过对刑法的违反人们还可以进一步看到对刑法保护的其他法律制度的侵害;透过对刑法前置性法律的侵害可以进一步看到对整个社会利益、社会秩序和国家制度的侵害;透过对社会秩序和国家制度的侵害,还可以进一步看到对国家主人利益的侵害。所以刑事立法说到底实际上是作为国家主人的一种政治安排,透过这种政治安排,我们就可以进一步看清楚犯罪到底侵害了什么样的社会利益。君主时代的刑法,犯罪就是侵害了君权统治为核心的秩序和以帝王为代表的家族利益、集团利益;在民主时代,犯罪就是侵害根据社会大多数成员的意志建立起来的社会秩序和他们的共同利益。所以从法律制度上的安排构造中我们完全可以看出犯罪的本质就在于对现存刑事法律制度的违反,至于刑事法律制度构造背后的更深层次的政治安排,不是刑法学所要研究的,也不是刑法学能说得清楚的,更不是刑事司法所要关注的。醉酒驾车的危险驾驶行为、拒不支付劳动报酬的行为、组织贩卖人体器官的行为,以前刑法没有规定,不管它们曾具有多大的社会危害性都不是犯罪,现在刑法规定了就可以构成犯罪。刑法规定贪污、受贿行为的入罪数额为5000元,一般的盗窃诈骗为2000-3000元,达到这一数额要求就可以认定为犯罪,未达到这一数额要求的一般就不是犯罪(关于证据方面、或其它构成要件的争议一概不讨论)。它们到底侵害了什么社会利益、违反了什么社会秩序、损害了什么社会制度,都在犯罪被认定和惩罚当中得到了说明,多说几句或者少说几句都不会改变认定和惩罚这些犯罪背后的基本原理。所以罪刑法定原则最直白和最简约的表现形式就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,也即没有法律规定就没有犯罪,没有刑罚。

从刑法的这一历史发展过程中,我们看到了犯罪和刑法以其固有的本质—即犯罪侵害了一定的社会利益,刑法就是要保护一定的社会利益—在其发展的轨道上向前运行的轨迹表明,即使在所谓的“作为社会关系的犯罪客体”、“法益”或者其他的说辞产生之前早就存在了,而且也不会改变。刑法的制定不过就是为了保护一定的社会利益、维护一定的社会秩序,以保卫既定的社会制度,这是刑法的本质所在,而犯罪必定是违反了当时的刑法规定因而是其要害所在。马克思曾指出:“哲学家只是用不同的方式解释世界,而问题在于改造世界。”[5]因此,所谓的犯罪客体、法益理论并没有提供新的知识信息和理论价值,从新的角度来重新解释犯罪,只不过是换了一个名称而已。所以当我们讨论犯罪和刑法的本质时,应当指其固有的、不变的、普适的内核。就像我们对于吃饭一样,无论我们给予多少说法,吃饭首先在于活命这一本质是不变的。尽管对于社会科学而言,也许“人类认识的无穷尽决定了对法律的认识也是无穷尽的,是永远也不会完成和终结的,它没有所谓的‘绝对真理’”。[6]正像法国著名比较法学家达维德说:“在法的问题上并无真理可言。”[7]但是,由于时间具有一维性的特点,当先前的人类对犯罪的认识和解释并不违反某一事物固有的、不变的、普适的本质时,后人就不应当视换汤不换药的各种新名词为创新表现,徒增理论的泡沫数量和负担重量。因此,对于犯罪与刑法,只有在我们深刻地认识到其本质所在时,才能有效地发挥这一认识的解释功能,从而实现其在社会实践进程中所具有的积极价值。
法宝
二、从法益滥觞、形成与发展看刑法“法益”的流变

从刑法学学术史的角度而言,当我们认真研究“法益”时就会发现,这一词意虽由德国人创造,但作为汉语一词的“法益”最早却是由日本学者在翻译德语中“Rechtsguter”一词时采用的译法,[8]因此,对于我国刑法学而言,“法益”一词的形式与内容都是一种“舶来品”。据学者的考察,“ Rechtsguiter” (法益)最早在19世纪30年代由德国的比恩鲍姆(Bimbaum)第一个提出来。1834年,比恩鲍姆在其《论有关犯罪概念的权利侵害的必要性》一文中,对德国先前刑法观念中存在的犯罪本质在于“权利侵害”说进行了批判性的考察,[9]并以财产性犯罪为例,指出:犯罪侵害的对象是“财”(指财物,笔者注),但犯罪的本质是侵害或者威胁了应当由国家保护的“财”(指财产或财产所有权,笔者注)。[10]尽管比恩鲍姆在这里并没有直接使用“法益”一词,但他把国家保护的“财”描述为“应当由法规加以保护的财(财产或财产所有权)”。根据日本刑法学者考证,“法的财”与“法益”一词的含义十分接近,基本相同。[11]应当说,正是由于德国学者崇尚哲学思考,才能将一个对社会大众而言司空见惯的“财”的现象,通过哲学思维的提炼,一分为二,将物质的存在对象称之为“财物”,将财物背后的社会利益称之为“财产权利”,由此犯罪的现象与本质的联系与区别得到了昭然揭示。其后诸多学者对这一问题进行了种种调整,例如黑格尔学派虽然不喜欢“法的财”的称谓,但还是将犯罪行为表象所侵害的对象称之为犯罪客体(即行为客体),将犯罪对社会的攻击称之为侵害了保护客体。后来宾丁在其1872年的《规范及其超越》一书中把法益理论推向高潮。接下来的几十年,法益理论在德国刑法理论中一直占有核心地位。宾丁指出:规范之所以禁止引起某种结果,是因为所禁止的行为可能造成的状态,与法的利益相矛盾。而另一方面,行为前的状态是与法的利益相一致的,不应通过变更而被排除的所有这些状态,具有法的价值,这就是法益。[12]对于宾丁的这一法益观念,我国刑法学者张明楷认为:宾丁的观点实际上就是,“在任何刑法规范中,都可以找到法益;法益完全由立法者主观地决定,即只要立法者认为有保护的必要,就可以决定什么是法益。”[13]这里可以看出法律要保护的社会利益对于立法者来说具有一定的随意性。

其实,在某一知识领域针对一个现象进行指事定名之时,提出一个观点给出一个名称是常见的现象。但问题是根据循名责实的一般性思维,从语言学的角度,给这种概念名称下一个应有的定义是人们进行思维交流和学术讨论的基础。然而即使在德国刑法学中,何谓法益依然是一个争论不休的话题。比恩鲍姆并没有使用“法益”一词,而是用“法的财”一词表明犯罪的本质所在。宾丁将“利益”一词看成是法益的同义词,也许把法律上的利益定义为“法益”太一般了,宾丁曾经想把“法益”定义为法律权利的客体。不过在“法益”一词的诞生地德国,法益就是法律上的利益。李斯特认为:“法益就是合法的利益”,就是“由法律保护的利益”。[14]“所有的法益,无论是个人的利益,还是集体的利益,都是生活利益,这些利益的存在并非法制的产物,而是社会本身的产物。但是,法律的保护将生活利益上升为法益。”[15]从法律实证的角度而言,这一新名词并没有带来新的事实内容和新的法律属性。但当德国人将犯罪的本质看成是侵害或者威胁了应当由国家保护的“财”,把国家保护的“财”描述为“应当由法规加以保护的财(财产或财产所有权)”的时候,就无法不与民法的一些基本概念联系起来,甚至也可以说“法益”这个概念,德国人最早也是从民法的角度提出的。民法是私法,其本身就是对公民和法人权利进行保护的法律。而刑法是公法,除了对公民个人权利保护外,还有社会的共同利益,更有国家的制度和国家的秩序。

不过在事实与价值二元论的观念指导下通过价值整理,在不同的历史时期,法律利益荷载着不同历史时期的价值观念与社会利益。例如随着德国纳粹党团控制了德国政权,德国的刑法理论曾一边倒地倾向法益等同于国家利益。例如德国刑法学者亨克尔(Henkel)强调:“刑法秩序变成……民族和国家利益的大宪章。一种致力于实现民族法的……刑法秩序和罪刑法定主义绝不相容,而是有自己固有的基本要求:不是为形式的安定性而遵循罪刑法定主义,而是确保基于民族整体的法确信所应处罚的行为一定受到处罚;广泛注意活生生的不成文法;不拘泥于文义来适用法律,而是依其精神和立法意旨。”刑法“更为关注的不是法律规定的明确性,而是实质的公正。”[16]因此,他们公然抛弃罪刑法定主义,1935年6月,把《刑法典》第2条修改为:“本法规定应受刑罚的行为者或根据某一刑事法律的基本思想以及健康的人民的感受应受刑罚的行为者应受刑法制裁。”帝国司法部长居特纳说,“纳粹主义以本质违法的概念代替了形式违法……因此,法律不再是确定罪与非罪的惟一依据”。所谓“本质违法”,根据刑法教授威廉·饶厄的解释,是指:“当判决认为某行为的总体趋向对其国家和人民的弊大于利时,该行为即是违法。”法西斯刑法理论的代表人物达姆和沙夫施泰因(Dahm und Schaffstein)说:“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段”。[17]由此可以看出,在整个法西斯当政时期,法益理论不过是希特勒纳粹党团利益在法律上的表现形式而已。至于德国的国家利益和德国人民的利益,不过是一种文本发声形式。纳粹的刑法理论就是国家为本位或社会为本位的国家主义刑法理论,这种理论强调了国家利益至上,每个社会成员的存在意义就是为了国家利益和国家目标服务。于是犯罪被理解为个人反抗社会秩序的一种个人意志体现。[18]

二次世界大战结束,纳粹的刑法思想遭到了彻底清算,但德意志崇尚思辨的民族传承没有中断,以致到了二次世界大战之后,在经过民主洗礼的德国,“法益”的名词形式未变,但“法益”的内容经过理论的改造,个人的人权利益开始超越国家和社会利益成了法益理论的核心内容。而随着以个人利益作为刑法保护“法益”的思想再一次兴起,作为大陆法系刑法学的代表,以罗克辛为代表的德国刑法学者对于“法益”概念的理解主要是从宪政和法治国的角度提出来的,是跟法治国的目标联系起来的。“刑法只允许保护‘法益’,……刑法应当保护确定的预先规定的‘利益’”。[19]法益作为刑法的保护客体实质上就是法律依据构成要件进行保护的利益或价值。[20]此时风靡于大陆法系的“法益”概念已经是“从宪法中引导出的”[21]的一种刑法理论。这种“法益”理论强调了个人利益、个人本位为重的这一价值观念。但即使这样,大陆法系的“法益”理论还是承认了“法益概念的可变性”。[22]由此我们可以看出,说到底“法益”不过是在评价一种行为是否应当构成犯罪过程中应当要依据的一种价值观念,它本身不是一种事实,也不具有特定的规范内容。“法益”只是用来解释刑事立法根据的一种理论性表达和体现刑法价值的一种标记性符号。

尽管在德国的刑法理论领域,说犯罪侵犯了某种法益,不过是揭示了太阳是从东方升起的客观事实一样,但是作为一种刑法理论现象最起码已经在德国这块土地上扎下根来了。但如何认识法益?到底法益是什么?它包括了多少内容?法益在刑法中处于什么样的地位?它到底是一种精神现象还是一种事实状态?它本身是一种客观存在的属于法律想要保护的专门利益还是用来专门解释刑法想要保护的利益的一种理论名词?这种法律想要保护的利益(即保护客体)与犯罪行为所侵害的对象(即行为客体)之间是什么关系?以上问题,在德国同样也存在着激烈的争论。尽管每个学者站在自己理解的角度对一种法律现象进行解释是一种正常的学术活动,可是正像盲人摸象,人人都觉得自己才是最知道大象是什么东西,“法益”一词竟然是一个众说纷纭的词汇。我们在这里截取几种目前大陆法系国家或地区主要的定义加以介绍:[23]第一种是德国早期的刑法学者李斯特的一般性观点,认为:“法益就是合法的利益”,就是“由法律保护的利益。”“所有的法益,无论是个人的利益,还是集体的利益,都是生活利益,这些利益的存在并非法制的产物,而是社会本身的产物。但是,法律的保护将生活利益上升为法益。”[24]第二种是德国二战后弗莱堡学派的一般性观点,认为:法益是指“由制裁所保护的制度及社会伦理的价值、规范的妥当状态。”[25]第三种是德国当代以罗克辛为代表的一般性观点,认为“刑法只允许保护‘法益’,……刑法应当保护确定的预先规定的‘利益’。”[26]“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念,只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由之上的法治国家的任务。……法益是在一个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内,有益于个人及其自由发展的或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”[27]第四种是日本的一般性观点,认为:“法益作为刑法的保护客体实质上就是法律依据构成要件进行保护的利益或价值。”[28]第五种是台湾地区的一般性观点,认为:“法益即是国家与社会所公认应以国家强制力加以保护之社会共同生活上不可或缺之生活利益之基本价值。”[29]第六种中国大陆一般性观点,认为:“是根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”[30]

也许上述众多的概念各自的表述文字不一样,但有一点却是共同的,即法益要表达的是一种物质化的社会利益与精神化的制度秩序。

“明治维新”以后,日本打开了国门向西方寻求变革的榜样力量。基于国情的某些相似性,使得日本刑法学者更喜欢把目光投向德国,直到今天依然如此。因此在德国首倡的“法益”理论在二次大战后被大规模引进日本。与日本在引进现代西方科学技术手段过程中喜欢不断进行改良的作法一样,日本对“法益”理论也进行了新的研究发展。[31]而日本的这种理论引进和研究方法也影响到了我国的台湾地区。[32]托克维尔曾认为:“我有机会研究了英、法、德诸国中世纪政治制度。随着研究的深入,我十分惊异地看到,所有这些法律之间存在着惊人的相似之处,尽管各个民族彼此不同,很少融合,却有如此相似的法律,这不能不使我为之赞叹。由于地点不同,这些法律在细节上出现不断的、无止境的变化,但是它们的基础却到处都一样。当我在古老的德意志立法中发现某种政治制度、规章、权力时,我事先就已知道,如果仔细研究下去,也会在英国和法国找到本质上完全相同的东西,而我也确实找到了它。英、法、德三民族,只要研究其中一个,其他两个就更好理解了。”[33]托克维尔的这段话同样适用于说明大陆法系国家的法益理论的思想根源,就根本而言之,“法益”理论成了大陆法系刑法理论重视个人利益优于国家利益的重要表现形式。日本刑法学者西原春夫教授在强调刑法具有的保护机制和保障机制这两大功能时,经常情不自禁地将保障公民个人利益的功能置于保护国家利益功能之上的,[34]这也算经过二次世界大战以后新的人文精神(包括人权观念、人道主义和人性关怀)的洗礼后,大陆法系与英美法系在现代刑法价值追求和人文精神方面已日益趋向同一。

三、当前中国刑法领域中“法益”理论的本义所在和核心价值的追问与思考

在中国刑法领域中,“法益”理论是在传统的犯罪客体因无法解释刑法规范而不断遭受到质疑以致日益式微的背景下,被一些刑法学者用来寻求新的理论解释体系而开始登堂入室的。中国现代刑法学的引进和自我发展已有一百多年的历史,但迄今为止,并没有产生过一本令人看重的刑法学著述,也没有提供出一个完整的、稳定的学术叙事范式来解读中国的刑法文本。而有的只是不断地更改和替换名词,其中不乏某些生编硬造、无法从汉字文字结构和文意构造中直接加以解读的刑法专有名词。以至于笔者在20世纪70年代末入学学习刑法学之时,还不知“法益”为何物。但这并不影响我们当时用犯罪客体的理论来解释刑法的价值所在—即当时是通过犯罪客体来解释犯罪侵害的社会利益和刑法保护的社会秩序。德国的“法益”理论开始对中华刑法文化的影响主要集中在70、80年代以后的台湾地区,直到今天,台湾地区刑法理论依然深深地打上德日刑法理论的诸多痕迹,甚至可以说一半来自于德国,一半来自于日本。

在中国大陆的刑法学说史上,“法益”一词何时被引进使用一时还很难精确考证,当然也没有多大必要去考证。但刑法学者张明楷作为探

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