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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论法治进程中民间法与国家法的二元并立
【作者】 周俊光【作者单位】 中南大学法学院{博士研究生}
【分类】 法理学【中文关键词】 民间法;法治;法治现代化
【期刊年份】 2015年【期号】 5
【页码】 44
【摘要】

自十八届三中全会以来,全面推进法治现代化成为当代中国的时代主题。法治现代化的核心是实现依法治国,依法治国的本质是对国家、对社会实行法律之治。法治不仅仅是国家法之治,同时也是民间法之治。全面推进法治现代化必须明确国家法与民间法间的基本关系,只有实现民间法与国家法间的良性互动,才有可能实现真正意义上的法治现代化。

【全文】法宝引证码CLI.A.1208834    
  
  党的十八届三中全会作出全面深化改革的重大决定,将“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标;党的十八届四中全会作出全面推进依法治国的重大决定,将“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”作为全面推进依法治国的总目标。全面推进法治现代化不仅成为当下中国的时代主题,同时亦是当前法学理论研究的热点问题。因此,有必要将民间法研究纳入到法治现代化的轨道中来,在法治现代化的范畴内展开更深层次的民间法研究。法治现代化的核心是实现依法治国,依法治国的本质是对国家、对社会实行法律之治,法治现代化的问题从根本上来说就是法治的问题。在法治现代化的范畴中开展民间法研究,首先需要解决的就是民间法与法治的关系问题:民间法与法治是怎样的关系?民间法能否进入法治的范畴中去?如果可以进入,又应当基于怎样的理念、以怎样的方式进入?本文将尝试对民间法与法治现代化之间的基本关系进行探讨。
  本文的核心观点是:法治现代化的核心是实现依法治国,依法治国的本质是实行法律之治,法治不仅仅是国家法之治,同时也是民间法之治。法治现代化不仅要承认民间法与国家法在现实生活中的多元并存,更须强调国家法与民间法在互认基础之上的良性互动,只有实现民间法与国家法在实践层面中的良性互动,才有可能实现真正意义上的法治现代化。本文将按如下逻辑进路对此观点展开论证:在正文的前两部分,笔者将从实证与理论两个角度分别论证,“法治”并不仅是单纯的国家法之治,同时也包含民间法之治的基本要求。随后,在正文的第三部分,笔者将尝试论证,全面推进法治现代化必须强调国家法与民间法的多元并存与良性互动,否则仅凭单一的国家法之治,必定难以实现真正的法治现代化。在正文的第四部分,笔者将就我国民间法和国家法之间良性互动的具体实践路径进行构建。
  一、从实证角度看民间法与国家法的二元并立
  在一个国家或一个社会中,是否仅存在国家法,也即由国家制定或认可的、反映国家意志、由国家强制力保证实施的行为规范?答案必然是否定的。我们可以说国家法是法律的一种主要表现形式,但绝不能说法律仅有国家法一种表现形式。在现实生活中,存在着大量相异于国家法成文形式和正式效力的民间法规范,它们同样属于法律的范畴,是现实生活中法律规范的重要表现形式。民间法指的是这样一种行为规范,它是某一特定区域内的社会主体在长期生产、生活过程中形成的,用以规定主体间权力义务关系、调节各类纠纷,具有强制性、权威性、规范性和一定约束力的行为规范。其类型大致包括习惯法、乡规民约、社团规章以及宗教教法等。“民间法”是一个约定俗成的概念,国内学者大多将其与“习惯法”不做区分地使用。从学术规范的角度来讲,谢晖教授主张用“民间规范”的概念取代“民间法”的说法。[1]
  上世纪九十年代中后期,学界开始关注民间法研究。在民间法研究的早期阶段,学者们大多将研究重点放在对民间法属性的探讨、民间法进人法学研究范畴的必要性、合理性论证以及民间法同国家法间的关系构建等方面,“宏观”是理解该时期民间法研究的关键词。中国政法大学出版社组织出版的“法律文化研究中心文丛”是我国较早关注民间法研究的系列著作,该套丛书集中体现了当时民间法学者的学术旨趣:如梁治平在《清代习惯法:社会与国家》一书中以“国家和社会”为基本分析框架,对国家法和民间法之间的关系进行深入分析,并尝试论证习惯、习惯法、民间法和国家法之间的相互关系;苏力在《法治及其本土资源》一书中从实证角度探讨法律移植与法的本士资源之间的关系,并在介绍西方学者的法律多元观点基础上,分析近当代中国的民间法现象。同一时期,刘作翔、公丕祥等关于民间法的研究,涉及中西方法文化的交流、融合及中国传统法律文化的转型变革问题。
  进入新千年以来,民间法研究进入新阶段,学者们已经不满足于对民间法的宏观性考察和思考,而是开始重点关注民间法研究自身的理论构建,力图引入新的研究方法开展更深层次的民间法研究,“微观”成为理解新时期民间法研究的关键词。如高其才在完成《中国习惯法论》、《中国少数民族习惯法研究》等有关民间法宏观研究的系列著作之后,于2008年出版的《瑶族习惯法》一书中对瑶族民间法的产生、发展、现状、社会效果等问题进行了深入的微观研究。高其才指出,民间法在传承过程中必将遭遇社会现代化发展的冲击,如何应对现代化是当下民间法不可回避的问题。自2010年起,由中国政法大学出版社组织的“民间法文丛”系列丛书开始出版,该套丛书以弘扬学界最新的民间法研究成果为己任,集中反映了新时期一批中青年民间法学者的研究风貌:如谢晖的《大、小传统的沟通理性》一书收录作者自2000年以来有关如何构建国家法和民间法(即大、小传统)沟通、互动路径的十数篇论文,书中一再论及国家法与民间法间的良性沟通模式;魏治勋的《民间法思维》一书从学理角度对“民间法思维”的核心内容,包括民间法研究的前提性架构、基本范式以及其他核心概念等进行辨析,试图建立起民间法研究的基本范畴。此外,王启梁对我国云南少数民族地区的民间法研究,俞荣根对羌族民间法的系列研究,吴大华、徐晓光对我国贵州地区苗族、侗族的民间法研究以及淡乐蓉、韩雪梅的藏族民间法研究等均是新千年以来较为出色的民间法研究成果。
  我国当前的民间法研究何以兴盛?现实生活中民间法现象的层出不穷是主要原因。民间法与国家法的多元并立是当前我国法律生活的基本形态,相比国家法,民间法往往具有更为广泛的认同基础和更加强大的适用效力,国家法在适用过程中经常出现需要对民间法进行让步的情况,这正好证明了现实生活中民间法与国家法的多元并立。笔者在云南滇西南地区做调查时曾遇到这样一例典型案例:
  2014年7月,作为滇西南电网改造的配套工程,云南省P市J县人民政府欲在该县M村中埋两条500万伏的高压电线穿过寨子,在政府与村寨的接洽过程中,该村村民坚决反对该工程。理由是,该地区素有“路下不埋物”的“说法”。按该“说法”,假如同意政府在村内埋线,必然会搞坏村内的风水,给村子带来灾难。随后,M村将此事交由村内“寨老”[2]们讨论决议。在村会中,寨老们一致认为“路下不埋物”的“祖宗规矩”不能打破,埋线“肯定会把我们寨子的风水搞坏掉”,加之埋线存在现实性的风险,[3]虽然政府会给村子一些经济补偿,但这些补偿不足以弥补前述隐患,遂作出不同意工程进村的决定。后由于政府在与村寨的沟通过程中存在一些误会,寨老们的态度变得强硬,并在之后的全寨会议中作出决定:绝对不允许该埋线工程进村,也不允许村民同政府的工作人员就该工程事项进行接触。该决定得到了M村村民的良好执行。面对村民的不合作态度,J县人民政府没有更多的办法,只能将工程停止,并且每两周从县政府轮换抽调工作人员到M村进行驻守。截止2015年3月,该工程仍然处于停滞状态。[4]
  抛开M村与J县人民政府就寨内埋线的纠纷理由和争议理由不谈,从该案例中我们可以清晰地感受到该地区民间法规范对于村民行动的强大支配力,并看到村寨内部根据该民间法规范所作出的决定同国家决定之间的冲突和对抗—在这种冲突中,国家法对民间法往往无可奈何,需要作出让步。无独有偶,相类似的案例在谢晖的民间法研究中也多有提及:贵州雷公山区的一个苗族村寨发生了一起纠纷,村寨内部对纠纷进行了处理,并且得到了村寨全体成员和其中一方当事人的接受。但另一方当事人却表达了对该处理结果的不服,并把纠纷案件起诉到县法院。县法院立案后曾经先后多次来人欲处理该案,但一直得不到村寨的配合。到最后,村寨对县法院下了“最后通牒”:假如县法院一定要插手处理该案,那么以后该村寨发生的所有案件,村寨一律不管,悉由法院处理。此言一出,法院便不再对案件进行管辖,当事人也不敢再提出异议。[5]谢晖援引该案例旨在说明国家正式法在实践过程中需要对民间地方规范予以足够的重视和尊重,但换个角度说,该案例同样可以用于证明民间法在社会生活中的客观存在和面对国家法时的强大对抗力量。
  类似的案件在当下的民间法研究中还有很多,于此不赘。现存我国民间法规范中最具代表性意义的莫过于云南泸沽湖地区纳西族摩梭人的“走婚”习惯法。摩梭人是纳西族中保留了较多原始母系社会传统的一支,至今仍有“男大不娶,女大不嫁”的文化传统。男女彼此有好感即可生活在一起,女方对男伴拥有绝对的选择权,可以随时更换伴侣。新千年伊始,广东某大学的一位女教师,因家庭生活不如意前往云南旅游,在沪沽湖地区被当地美丽的自然风景和“走婚”习俗所吸引,遂决定长期留驻本地,并根据当地民俗与一名年轻男子结为“阿注”伴侣。后女教师带她的“阿注”返回广东,女教师的丈夫遂以重婚罪起诉他的妻子。[6]按我国现行《婚姻法来自北大法宝》的相关规定,该女教师的行为确定构成重婚罪,但在诉讼中她以纳西族摩梭人的“走婚”习惯法作为抗辩理由,认为自己并不构成重婚罪。由此,广东的法院在裁判时就面临一个抉择:是按国家《婚姻法》的规则认定该女教师构成重婚罪,还是按纳西族摩梭人的“走婚”习惯法认定女教师无罪?此时,有关重婚罪的国家正式法就遭遇到了民间习惯法的冲击。在这个案件中,法官最终以纳西族摩梭人的“走婚”习惯法而不是《婚姻法》有关重婚罪的规定作为本案裁判的依据,认定女教师并不构成重婚罪。
  本文于此处列举当前我国民间法研究的兴盛状态,以及与民间法规范相关的三个典型案例,旨在运用实证研究材料说明:在我国当前的社会生活中,切实存在着独立于国家法之外的民间法规范,这些民间法规范在很大程度上具备比国家法更强的适用效力和更广泛的适用范围,在特定地区和特定人群中往往具备支配主体日常交往行为的功能。在现实生活中民间法规范同国家法规范的冲突是很常见的事情。
  二、从理论角度看民间法与国家法的二元并立
  民间法与国家法多元并立的社会现象在理论上最早是由法律多元理论予以证成的,因此,有必要对法律多元理论进行梳理,以期从理论角度论证民间法与国家法在现实生活中的多元并立。
  法律多元现象指的是在同一个国家或者社会中,两种或两种以上法律制度共同存在的社会状态。法律多元理论的核心观点是:法律的本质是秩序,法律并不仅指由国家制定并由国家强制力保证实施的国家法,发源于市民社会的民间法同样属于法律的范畴,法律多元是任何一个国家或者社会法律生活的普遍样态。千叶正士在《法律多元:从日本法律文化迈向一般理论》一书中最早提出了“法律多元”的概念。在他看来,所有纠纷的解决都需要有自己独特的“法”、都需要有对法的本土化解释。[7]千叶正士提出“法律多元”概念的目的在于打破西方社会“法律一元”、法律至上的神话,而其他持法律多元观点的法学家们的代表性观点,如霍贝尔将法律视为社会规范中的一种,吉尔兹将法律视为一种“地方性知识”,又或者是埃利希的“活法”论等,其目标同样在于驳倒国家法中心主义。
  国家法中心主义者坚持“法自国家出”的观点。在国家法中心主义者看来,法律就是由国家(优位者)所制定的、对人们行为表达其意志的规则集合体。国家法中心主义的代表性学说是实证主义法学,在实证主义法学的开山鼻祖奥斯丁那里,法律就是主权者的命令。实证主义法学坚持从国家的角度出发研究法律的本质属性。实证主义法学的主要观点包括:(1)所谓法律,指的是由国家制定、认可,并由国家强制力保证实施的裁判规则,法律体系就是法官据以裁判具体个案的规则体系。(2)法律体系从逻辑上来讲具有周延性和完整性特点,现实生活中出现的任何法律问题,在已有的法律文本中总可以找到一个标准的答案,人们需要做的就是学会如何去发现。(3)习惯法、或者称之为民间法的东西,并不属于法律的范畴,民间法在实证主义法学家那里仅仅是一种从属于法的东西,其在起源和效力上取决于立法者的授权、认可或批准。[8]
  法律多元理论者认为国家法中心主义者的观点是错误的。在法律多元理论者看来,把法律和国家联系起来,并将法律的本质界定为国家意志的观点有待商榷。法律多元理论者在对国家法中心主义进行严厉的批判后指出,国家并非法律的垄断者。理由包括以下两点:第一,国家法中心主义者“法自国家出”的观念经不起历史的检验。近现代意义上的国家出现得相当晚,欧洲大陆直到约十五世纪以后才开始出现现代意义上的国家,以国家强制力为主要保障的国家法是国家出现以后的产物。因此,如果要把国家、或者说是国家意志、国家强制力这些概念作为法的本质性要素的话,那么很容易得出人类历史的绝大多数时期都处于“无法”状态的结论,这显然与历史上的真实情况不符。此外,在国家法还没有出现之前,欧洲大陆就存在着原始公社秩序、罗马家庭秩序和中世纪庄园秩序等,在国家法出现之后,这些秩序仍在很大程度上独立发挥作用。第二,国家法中心主义者“法自国家出”的观念经不起科学的检验。在人类社会中,存在着确定无疑的与国家无关的生活关系,如家庭生活关系、社团生活关系以及商业生活关系等等。国家法中心主义者不应进行主观上的虚构,将所有的法律规范,无论其产生和维系,都与“国家”相联系起来。现实社会中绝大部分的法律都是独立于国家而存在的,仅凭国家法根本不可能涵盖多姿多彩的法律生活。国家法中心主义并不能对超越国家的国际法和教会法这些法律现象作出合理的解释。[9]
  那么,那些独立于国家的法律又存在于何处?法律多元理论者的回答是这些法律存在于社会秩序之中。法律多元理论者秉承社会学的观念,认为法律产生于社会,属于社会规范的一种。在原始状态中,“每一个人对每一个人的战争状态”使得人类的种族难以存续,因此需要特定的社会秩序来保持主体间稳定的交往关系,人类和人类社会对秩序的需求产生了行为规范。[10]因此,法律的本质不是国家意志,而是社会秩序。在法律多元理论者看来,法律是形成秩序的社会规范,但并不是所有的社会规范都能成为法律。社会还存在着不同于法律的其他类型的行为规范,比如道德、伦理等等。法律规范作为社会行为规范中的一种具有自身的特性,包括:(1)从法律规范所调整的对象上来看,法律规范主要调整社会关系中主要的、具有根本意义的事项,且法律规范仅调整主体的行为而不调整主体的思想。(2]从法律规范的表达形式上来看,法律规范通常使用明确、清晰、无歧义的语词,并基本以成文法典的形式表现于外。[11]正是这些特征将法律规范同其他类型的行为规范区别开来。
  由此,法律多元的实质就是秩序多元。埃利希秉承社团国家理论,[12]从社会团体的角度对秩序多元进行了深刻的论述。在埃利希那里,秩序多元的本质是社会现实中一阶秩序和二阶秩序的并立,而一阶秩序和二阶秩序的二元并立又决定了一阶规范和二阶规范的多元并存。[13]所谓一阶秩序,指的是社会中每一个存在着的社团内部都存在着的、发源于社团自身的一种内生秩序,家庭秩序是最初的一阶秩序。在原始氏族社会阶段,这种内在秩序构成了社会秩序的全部,后来随着社会统一性的出现和发展,大团体(国家、社会)开始为它之中的小团体(个人、家庭等)施加统一性的秩序规范,比如法律、宗教、伦理、习俗、礼仪等等,这些规范即称之为二阶秩序。在现代社会,一阶秩序和二阶秩序的二元并立是社会秩序的基本样态。社会秩序的二分决定了社会行为规范的二分,行为规范由此可以被划分为一阶规范和二阶规范两类。所谓一阶规范,即埃利希意义上的“活法”,或哈耶克意义上的“内部规范”,指的是生成于社会团体内部,并为社会团体(包括家庭、村落、企业、协会、学校等社会共同体)成员所认可,在现实生活中调整社会团体成员行为的规范类型,一阶规范主要包括生成和维持团体内部秩序的习惯和惯例,通常以宗族法、企业规章等形式表现于外。所谓二阶规范,也即哈耶克笔下的“外部规

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