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【期刊名称】 《现代法学》
董事责任的追究和经营判断的原则
【英文标题】 Pursuit of Director’s Liability and the Business Judgment Rule
【作者】 蔡元庆【作者单位】 深圳大学
【分类】 公司法
【中文关键词】 公司治理机制、股东代表诉讼、经营判断的原则、注意义务、特别诉讼委员会
【英文关键词】 corporate governance;stockholders’derivative action;Business Judgment Rule;care of duty;special litigation committee.
【文章编码】 1001—2397(2002)04—0095—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 95
【摘要】 如何公正、合理地追究公司董事在经营中的责任这一问题,是公司治理结构中的一项重要内容。本文从美国《示范公司法》、特拉华州的判例以及法学研究所提出《公司治理的诸原理———分析和劝告》三个方面,考察和分析美国在董事责任追究中的一个重要判例法理———经营判断原则。从经营判断原则的概念、适用条件以及它的机能等方面加以探讨和研究。
【英文摘要】 The issue of how to reasonably and rationally pursue the liability of corporate directors in business is an important content of corporate governance.This article investigates and analyses the Business Judgment Rule—an important legal precedent on pursuing director’s liability in the United States from the following three aspects:the“Model Business Corporation Act”,the cases of Delaware and the“Principles of Corporate Governance:Analysis and Recommendations” raised by the American Law Institute.We probe into and research the concept of the Business Judgment Rule,its applicable conditions and the functions.
【全文】法宝引证码CLI.A.173651    
  一、问题之所在
  近几年,关于如何健全和完善我国的公司治理机制,成为了一个热门的话题。而作为公司治理机制的一项重要内容,如何进一步保护股东的权益,健全公司董事的法律制度,也越来越引起社会各界的广泛关注。有学者指出,为了保护股东权益,严格公司经营机构的责任制度,应尽快建立我国的股东代表诉讼制度。笔者也十分赞同这个观点,因为股东代表诉讼这一诉讼机制不仅可以直接保护公司的利益不受侵害,也可以保护股东,特别是少数股东或小股东的合法权益(大股东或控制股东可通过股东会或股东大会来保护自己的权益)。同时,股东代表诉讼这一诉讼机制的存在,加强了对公司经营管理的监督与制约,对健全我国的公司治理机制也具有相当重要的作用。
  但是,在强调股东代表诉讼制度的监督和制约机能,保护公司及股东的合法利益不受侵犯这些积极意义的同时,也应该注意到它所带来的消极影响。这主要表现在以下两个方面:
  第一,从各国公司法的实践中不难看出,股东代表诉讼是一个非常容易被滥用的制度。由于在股东代表诉讼中一般都承认股东的单独起诉权(德国只承认少数股东起诉权《德国股份公司法》第147条第3款{1}),因此,无论任何人,只要他持有公司最低单位的股份,符合一定的资格,就可以提起追究公司经营者的责任的诉讼。虽然这不一定就是诉权滥用的直接原因,但同时也不能否认由于任何人都可以简单地成为代表诉讼的原告这件事本身,就预示着滥用起诉权的可能性是非常大的。当然,一般的情况下,这类诉讼最终会以原告股东的败诉而告终,表面上公司及董事没有受到什么损失,但诉讼期间董事会因此而浪费大量的精力和时间,而且给公司带来的信誉、名声上的损失是无法用金钱来衡量的。
  第二,股东代表诉讼制度,对董事来说也是一种潜在的威胁。仅仅因为经营中的一点失误,或经营决策中的一点偏差,就可能使该董事被告上法庭,并被追究巨额的损害赔偿责任。股东代表诉讼的这种制约机制固然可以使董事更加勤勉、积极地履行其作为公司董事的职责,但为了避免被追究责任,董事在经营中可能会变得谨小慎微,甚至缩手缩脚,而小心谨慎、缩手缩脚的同义词往往就是坐失良机。企业经营的特征决定了公司无时无刻都处在一个竞争的环境中,要想在竞争中生存和发展,并取得成功,作为公司的经营者有时必须冒一定的风险。如果董事在经过详细的调查研究,认为某个方案可以给公司带来巨大的收益,而作出了实施该方案的决策,但在具体执行过程中,由于国际市场状况的风云突变等原因,该项投资结果以失败而告终,并给公司带来了一定的损失,董事是否应该对该损失承担损害赔偿责任呢?如果答案是肯定的,那么,可能就没有人愿意出任公司的董事了。比如,美国80年代中期就曾发生过董事集体辞职,董事人才饥荒的事件。
  要消除股东代表诉讼制度的这些消极影响,使股东代表诉讼朝着健全的方向发展,除了应在防止诉权滥用方面制定相应的对策之外,还应该健全一套保护董事的措施,使真正有经营管理才能的人才充实到公司董事的队伍中来。对于这个问题,西方国家的法律中有许多可以值得借鉴的地方。特别是在美国,多年以来,为避免董事的合法权益受到不正当的代表诉讼的侵害,完善公正地追究董事责任的方法,形成了一系列救济董事责任的措施。其中,最典型的是法院在实践中所形成的一个判例法理———经营判断的原则。
  二、经营判断原则的概念
  经营判断的原则(Business Judgment Rule)作为一个判例法理,至今为止还没有在任何一个成文法中见到相关的具体规定。在美国,甚至各个州对经营判断原则的理解也各不相同。而法院对它的内容所作出的解释也更是多种多样。长期以来,美国的立法界以及理论界一直试图对经营判断的原则作一个统一的定义。现在,关于经营判断的原则的概念,在美国主要存在三个主要的立场,分别是:《修正示范公司法》(Revised Model Business Corporation Act)的示范规定;美国法学研究所(ALI)在《公司治理的诸原理———分析和劝告》{2}(以下,简称ALI“诸原理”)中的概括;以及特拉华州的判例理论{3}。
  1.特拉华州的经营判断原则
  特拉华州模式的经营判断原则的明确定义最早出现在州最高法院1984年对Aronson诉Lewis{4}一案所作出的判决中。“所谓经营判断的原则,是这样一种推定(presumption),即公司的董事所作出的经营判断,是在获得足够的信息的基础上;诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。……对该决定,只要不是滥用裁量权,法院就应该尊重该董事的经营判断。另外,举证责任由认定董事的判断是错误的当事人负担,该当事人有责任证明他有足够的事实证据可以推翻上述推定”。
  从上述判例中可以看出,适用经营判断的原则时必须满足以下两个要件。第一,可以受到经营判断原则保护的对象必须是:与该判断无任何个人的利害关系董事;第二,接受经营判断保护的前提是:公司董事在作出经营判断之前,作为一项义务,他必须合理地掌握与该项判断有关的一切可以利用的重要信息。
  此后,在著名的Smith诉Van Gorkom案件{5}以及Moran诉Household Int’l.Inc.案件{6}中,法院作出了与Aronson诉Lewis案件几乎完全相同的结论。
  2.修正示范公司法和经营判断的原则
  《修正示范公司法》虽然没有从正面直接对经营判断原则作出规定,但按照《修正示范公司法》的规定,在满足一定的条件下,董事可以不负担责任,因此,可以认为它间接地承认了经营判断的原则{7}。即在《修正示范公司法》第8·30条(董事的一般行为准则)中,是这样规定的。
  (a)作为一个董事,包括委员会的成员,必须依照以下规定履行其义务:(1)以善意(或诚实)的方式(ingood faith);(2)应当以普通谨慎的人,在类似的状况下,能够尽到的注意;而且,(3)必须按照一种他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。
  (d)当董事依照本条规定履行了他的职责,他就无需为他作为一名董事而采取的任何作为或不作为承担责任。
  3.ALI“诸原理”中有关经营判断原则的规定
  ALI“诸原理”的第四篇对注意义务(合理的注意义务的基准)和经营判断原则作出了详细的规定。即在第4·01条(董事及高级职员的注意义务、经营判断原则)中:(a)董事及高级职员,应该如此对公司承担义务:即以善意(诚实)的方式,按照合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行职务;并且,以一种可以合理地期待一个普通谨慎的人,在同样的地位上,类似的状况下,能够尽到的注意,履行一个董事或高级职员的职责。(c)作出经营判断的董事或高级职员,在符合下列条件时,就被认为是诚实地履行了本条所规定的义务:(1)他与该经营判断无利害关系;(2)他有正当理由相信他掌握的与上述经营判断的信息在当时的情形下是妥当的;(3)他有理由相信该经营判断是和公司的最佳利益相符合的。
  如上所述,有关经营判断的原则在任何成文法中都不存在相应的规定,ALI“诸原理”中,对经营判断原则作出如此概括和明确的定义可谓具有相当重要的意义。同时,因为这个定义被认为和几乎美国所有的州对该原则所认同的法理相一致{8},现在,在理论界它已被认为是一个最具有权威性的定义。
  三、经营判断原则的要件
  1.实施了经营判断的事实
  经营判断原则的目的是,尊重公司董事及高级职员所作出的经营判断。因此,只有在董事或高级职员实际上作出了某种经营判断才可以被适用。从这个意义上,如果董事或高级职员没有采取某种行为,或者没有作出什么意识决定时,就不能用经营判断的原则来保护自己。这一点和以往的学说是一致的。比如,Arsht指出,在公司遭受某种损失,而由于董事的不注意没有采取什么防止损失发生的措施时,该董事就不能用经营判断的原则来对追究其责任的诉讼进行抗辩{9}。在不能满足这个条件的情况时,董事的行为一般通过注意义务的一般基准,即合理性的基准来审查。
  但是,从当今社会的情况来看,公司董事的义务,一定以真正实施了某种特别的行为为依据显然欠妥当。特别是在大规模的上市公司,公司董事会在讨论某项议案时,虽然董事会对该项议案的内容,或高级职员及各个委员会的所作的报告及可行性分析提出一些疑问和建议,但大多数情况下,并不一定要实施某项决策或采取某种行动。因此,如果把经营判断原则的适用要件的前提概括为董事积极地采取了某种行动或作出了某项判断的话,现代公司的董事会的大部分活动将不可能享受经营判断原则的保护。
  2.作出经营判断的董事必须是善意的(in good faith)
  如果董事或高级职员故意从事了违法的行为,该董事或职员的行为就不符合善意的要件,从而也不能享受经营判断原则的保护。“善意”一词是英美法系中经常使用的词汇。对它的内容及含义究竟应如何解释,存在多种见解,至今也没有一个概括的明确性的概念[1]。有些学说认为,原告在提出主张时,也可以将下列情形作为最一般的非善意或者动机不纯来对待,即董事的决定是试图维护自己的地位;或者他在没有摆脱支配者支配的情况下,欠缺实施善意的经营判断所必需的独立性的条件。另外,有些判例中,法院认为,当董事故意地实行了违反法律或公序良俗的行为时,即使他的行为符合公司的最佳利益,也应该认为这是一种非善意行为,不能享受经营判断原则的保护{10}。因此,董事的经营判断只有在符合公司最佳利益,而且不是故意的违法行为的前提下,才被认为是“善意”的行为,才可以适用经营判断的原则。
  ALI“诸原理”第2·01条中规定,董事“善意地履行了自己的职务”也就是把为了公司的利益作为他在执行业务过程中必须遵守的原则。为此,董事也必须遵守注意义务的基准。另外,作为公司董事,对公司的违法行为有监督的义务,恶意使公司违反法律的行为,也就违反了善意地履行职务的义务。因此,明知结果会使公司的行为违反法律,而仍然作出该经营判断的董事的行为,不适用经营判断的原则。
  与之相对的是,当董事不知道他所作出的经营判断,其结果会使公司的行为违反法律时,该如何对待?在这种情形下,首先必须分清对公司的违法行为,董事是否按照合理的注意基准进行了监视和监督,如果答案是否定的,那么就应该追究该董事违反注意义务的责任。反之,如果答案是肯定的,在符合其他要件的基础上,该董事的行为仍然可以享受经营判断原则的保护。
  3.董事和该经营判断没有任何利害关系
  在美国,董事对公司的义务分为注意义务和忠实义务。依照忠实义务的要求,董事不得将其个人的利益凌驾于公司利益之上。因此,如果作出某项经营判断的董事其本身和该决定之间存在某些个人的利害关系,就很难期待他作出一个完全是为了公司的最佳利益,而不带有任何私心的决定。当董事从事了例如同公司交易之类的行为时,排除经营判断原则的适用应该毋庸置疑,但是,如果董事在作出该判断同时,仅仅因为和该决定之间存在某些个人的利害关系时,就因此而完全排除经营判断原则的适用,也显然和公平的原则相悖。若排斥经营判断原则的适用,董事在该决定中所得到的个人利益应该是和同公司交易所得到的利益相同,或者,董事从该交易中获得了公司和全体股东所没有获得的有形资产。上述两种情况,只要有一种存在,就不能满足董事和该经营判断没有任何利害关系的要件{11}。
  ALI“诸原理”中规定,当董事和该经营判断存在某种利害关系时属于违反了忠实义务,而不适用第四篇有关注意义务和经营判断的原则的有关规定。因此,比如董事在公司购买董事自己的财产上的承诺决定,就不属于经营判断原则保护的对象。
  4.董事有正当的理由相信该经营判断是在可能收集到的所有信息的基础上作出的
  这个要件也被称之为“合理性”的基准。即在审查经营判断原则的正当性时,一般将经营判断的过程或程序同经营判断的内容分开,在经营判断的过程中,要求董事的意思决定必须具有合理性。因此,缺少调查分析,轻率地作出决策或判断的董事很难达到“合理性的基准”的要求,经营判断的原则也不会对这样的行为加以保护。董事的经营判断的要求是,必须有正当的理由相信在当时的情况下,基于所有可能得到的信息作出的。对与该决定有关的信息,如果董事本来可以得到的却没有积极去收集,那么事后当有人对他所作出的经营判断提出异议时,他也就很难为自己辩护。因此,当董事在没有积极去收集有关的信息,或者在收集的信息很不充分时,就作出经营判断的情况下,法院也就没有理由去尊重他的决定,同时,也就很难适用经营判断的原则。
  对于“合理性”基准,在ALI“诸原理”中使用了这样的表述,“董事或高级职员有正当理由相信他掌握的与上述经营判断的信息在当时的情形下是妥当的”。法院在审查“合理性”基准时,除了要考虑该决定的重要性,在作该决定时可以利用的时间和经费,对有关对象所进行的调查和分析,对调查报告的信赖程度等内容之外,还要对当时的公司现状,以及当时哪一类事项必须经公司董事会决定等问题加以审查。假如,董事在经营判断过程中所采取的行动不能达到“合理性”基准的要求,就应该由法院依照注意义务的基准,对判断内容进行实质性审查。
  5.有理由相信此项经营判断符合公司最佳利益
  在特拉华州的判例法中,法院指出当董事相信该经营判断符合公司最佳利益时,该董事的这种信念必须具有相当的(rational)理由{12}。如果作为一个有普通判断能力的经营者,谁都认为这个信念不具有相当的理由时,就不能说该经营判断是善意的,是有合理的经营目的的行为。因而只能将其看作为一种裁量权的滥用,也就不能适用经营判断原则。同时,如果法院认为董事的行为不能导致在正直地行使一项健全的判断时应得到的结果,就应该停止该董事的正在进行的行为,或者要求该董事要对公司承担责任。依照ALI“诸原理”的规定,在董事的经营判断符合上述四个要件时,才可以适用经营判断的原则,当董事有相当的理由相信他所作的决定是符合公司最佳利益时,该董事就可以对因他的该项经营判断而造成的损失不承担任何责任。这里需要注意的是,在ALI“诸原理”的第4·01条(a)款,即注意义务的基准中,要求董事在履行其职务时,必须合理地(reasonably)相信该经营判断是和公司的最佳利益相符合的。而在(c)款经营判断原则中则要求董事相信该经营判断符合公司最佳利益必须有相当的(rational)理由。之所以如此,是为了将相当的这一用词和合理地一词严格区别开来,目的是在更大范围内赋予董事以自由裁量权{13}。同时,通过使用相当性的基准,董事可以坚定某项经营判断的决心,因为如果单单是由于结果没有达到预期的目标,给公司带来了损失时,他对公司的责任亦可以被免于追究。
  四、经营判断原则的机能
  在美国,对于董事在公司经营上所作出的判断,法院往往会把该董事是否在经营判断过程中实施了相当的注意结合起来,作出判决。如果在作出该判断的过程中,董事履行了相当的注意,那么即使该判断是错误的,他也不必因此而承担责任。也就是说,单单因为经营判断的失误,董事是不用承担责任的。但是,如果照此理解,经营判断的原则这项法理似乎只有在董事履行了相当的注意义务时,才可以适用。因此,有学者认为经营判断的原则其实也并没有什么实际的意义{14}。但是,正像前面所提到的那样,从美国法学研究所将经营判断的原则和注意义务的内容分别加以规定一事来看,经营判断的原则决不仅仅是注意义务的一个组成部分,应该有其独特的机能。另外,在美国,如果单纯是因为经营上的过失,而不存在违法、欺诈以及利益相反等情况下,董事被追究损害赔偿责任的案件几乎很少发生,从这一方面来看也可以断定经营判断的原则是有其独自的机能的。
  概括起来,经营判断原则的机能可以从以下三个方面加以分析,即(1)司法排除的机能;(2)注意义务的减轻机能和(3)原告负担严格的举证、立证责任。
  1.排除司法审查
  如上所述,经营判断原则的目的是,只要满足一定的条件,即使由于董事的经营判断的过失给公司带来了损失,该董事个人也不会因此而负担赔偿责任。因此,经营判断的原则对董事的经营判断具有保护的特征,即使该经营判断受到指责和攻击,法院也会尊重该董事的决定,而不对该经营判断的正确与否作出事后介入。从这一方面来看,经营判断的原则有着排除或抑制司法介入的效果。同时,由于这个原因,只要认定董事的行为是属于经营判断的事项,在多数情况下,法院可以采取简易程序,用简易判决的形式驳回追究董事责任的诉讼。
  在这里需要提到的是,作为董事防御不适当责任追究的一种手段而开发、使用的经营判断原则,到20世纪70年代有了新的发展。其中之一是,在公司董事会或特别诉讼委员会(Special Litigation Committee)作出终止股东代表诉讼的决定时的运用。即这个决定如果符合一定的条件,同样可以看作为一种经营判断,而适用经营判断的原则。但这种被称之为攻击型的用法(offensive use)的经营判断原则,是否可以和以前的防御型用法(defensive use)一样,具有排除司法审查的机能呢?经营判断原则这种攻击型的用法,和股东在提起股东代表诉讼前必须向公司提出的诉讼请求(demand rule)间有着密切的关系,直接影响到股东提诉权的实行。因此,是否对特别诉讼委员会的决议也适用经营判断的原则,美国各个州的法院所采取的态度各不相同。概括起来,有以下几种模式:
  (1)Auerbach模式
  由于该模式最先出现在纽约州最高法院在Auerbach诉Bennett案件{15}中,因此被称之为Auerbach模式。在该案中,美国通用电话电信公司的股东Auerbach,以该公司的董事对国外的政治家及公务员行贿为理由,提起了要求该董事对公司承担损害赔偿责任的股东代表诉讼。公司董事会根据股东的提诉请求,由事件发生以后才进入董事会的三名公司外部董事组成了特别诉讼委员会,并赋予该诉讼委员会所有董事会对该代表诉讼所拥有的权力。特别诉讼委员会经过六个月的详细调查以后,作出了提起该代表诉讼并不符合公司的最佳利益的结论,并向法院提出终止该代表诉讼的请求。纽约州最高法院根据传统的经营判断原则,支持了该诉讼委员会的决定。法院在对该案件的判决书中指出,在一般情况下法院对经营者的经营判断加以评论是不恰当的;作为与代表诉讼对象的请求权相关的决定属于公司经营范围内的问题,与此相关的请求权本身也属于公司所有,如果不存在欺诈或不诚实,法院应该尊重诉讼委员会的决定。法院所要审查的只是诉讼委员会成员的独立性以及是否与该交易有利害关系,以及诉讼委员会所选择的调查方法是否恰当,实施的调查程序是否正确,调查内容是否充分等内容。而对委员会关于终止代表诉讼所作出的决定的实质面,则根据经营判断的原则,将其列为审查范围以外的内容。
  

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}卞耀武.当代外国公司法(M).北京:法律出版社,1995.178—179.
{2}ALI,Principles of Corporate Governance:Analysis and Recommendation (1994).
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{5}488A.2d 946(Del.1985).
{6}500A.2d 1346(Del1985).
{7}Balotti & Hanks,supra note(1)at 1338.
{8}ALI,Principles of Corporate Governance:Analysis and Recommendation(Ⅰ),Comment (a) to § 4.01(c) at 173 (1994).
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{10}Kelly v.Bell,254 A.2d 62(Del.Ch.1969);Wilshire Oil Co. v.Riffe,409 F.2d 1277(10 th Cir.1969).
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{13}ALI,Supra note(8),Comment (d)at142;Comment(f) to §4.01at180—181.
{14}Dyson,Director’s Liabilities for Negligence,40 Ind.L.J 341, 367(1965).
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{16}Murdock,Corporate Governance 4/the Role of Special Litigation Committee,68 Wash.L.Rev.90(1993).
{17}Murdock,supra note(17)94—95;Block & Prussin,Judgment Rule and Shareholder Derivative Action;Viva Zapata 37 Bus.Law.63( 1981).;Recent Development,Business Judgment Dismissal of Shareholder Derivative Suits by Board Litigation Committees:An Expanded Role for the Courts,35 Vand.L.Rev.235,259—260(1982).
{18}Model Bus.Corp.Act Ann.,§7.44.
{19}ALI,Principles of Corporate Governance:Analysis and Recommendation(Ⅱ),§7.10(a)(2) at 112(1994).
{20}ALI,supra note(21)at130.
{21}Cohn,Demise of the Director’s Duty of Care:Judicial Avoidance of Standards and Sanctions Through the Business Judgment Rule,62 Tex.L.Rev.591,605(1983).
{22}Arsht,supra note(9)at 102.
{23}Dyson,supra note(15)at 367.
{24}Arsht,supra note(9)at 119.
{25}ALI,Supra note(8),Comment (d)to§4.01 at 142.
{26}Eisenberg,The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law,62 Fordham L.Rev.437(1993).
{27}Balotti & Hanks,supra note(3) at 1339.
{28}ALI,Supra note(8),Comment(g)to§4.01 at 144.
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