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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
拒不支付劳动报酬罪适用难及其司法解决
【作者】 张绍忠【作者单位】 四川省成都市武侯区人民法院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2012年
【期号】 15【页码】 75
【全文】法宝引证码CLI.A.1164561    
  一、拒不支付劳动报酬罪的功能异化及现实表现
  2011年2月25日刑法修正案(八)第四十一条将恶意欠薪入罪。2011年4月13日,《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》将其确定为拒不支付劳动报酬罪。从条文表述看,本罪仅对有能力支付而故意拖欠劳动者工资的行为予以刑事惩治。如果是由于个人履行能力的不足,难以支付劳动报酬的行为仍按照民事纠纷处理。然而,本罪在立法上的不完善及制度性障碍,造成了司法实践中的难以操作,从而大大削弱立法效果。
  (一)典型案例
  为了对该罪适用情形有直观感受,本文列举三则代表性案例。案例一,杨某承揽工程后未给25名工人付10万元工资,电话关机躲起来,此后杨某在深圳被民警抓获。广东惠州市惠阳区法院宣判了这起建筑领域发生的逃匿欠薪案,以拒不支付劳动报酬罪判处杨某有期徒刑10个月,并处罚金两万元。{1}
  案例二,2011年12月29日,四川省首例拒不支付劳动报酬案在成都市双流县法院宣判,被告人胡某因拖欠20余名工人工资共12万余元,一审被判有期徒刑一年,并处罚金两万元。{2}
  案例三,浙江嘉兴平湖市法院受理平湖市检察院提起公诉的平湖市新艺箱包厂业主黄某某涉嫌拒不支付劳动报酬罪一案。{3}2011年6月8日,开箱包厂的被告人关闭手机携款出逃,其拖欠职工工资30余万元。职工到劳动保障局反映黄某某逃匿拒付职工报酬,劳动部门遂向公安机关报案。黄到案后仍拒不支付。
  从上述案例分析,有几个共同点。第一,时间上都是在年底与过年前。这是工人需要工资回家过年的关键时期,也是讨薪的高发期。第二,欠薪人数或金额都比较大。因为上述案例中涉及人数均在10人以上,金额也超过10万元,执法人员可以毫无疑义地适用。第三,恶意欠薪者的不良行为与法律规定的情节高度匹配,属于典型性案例。第四,对案件的办理,司法机关比较谨慎,因为之前没有案例可以参考。第五,案例都是当地省份的首例,广东的一例同时是国内首例。
  (二)该罪追诉很大程度是基于应急和应景考虑
  近年,因恶意欠薪问题引发了大量社会矛盾,严重影响了社会的和谐稳定。在此背景下,为加强对民生的保护,刑法修正案新增了本罪。客观地讲,修正案规定的入罪标准仍然过于原则。例如,“数额较大”没有具体金额,“经政府有关部门责令支付”中的相关部门也不明确,等等。以过于原则的立法条文应对各种复杂因素引发的欠薪问题,自然会导致该罪在司法适用中的种种困惑,让纸上的立法无法落地。基层司法机关在认定该罪的过程中普遍地出现对司法解释的“等待”和“观望”。只有在年终岁尾,该问题非常突出时,偶尔出手,表现出应景或应急所需。
  (三)适用条件苛刻,更多是宣示功效
  全国人大法律委员会委员周光权认为,该罪设置了很多前置的条件,这些条件同时满足,才能够追究刑事责任。实践中,全部符合这些条件的这些案件,其实不是太多,这使得定罪相对比较困难。现在司法机关、特别是基层的司法机关对刑法立法的初衷、重要性认识严重不足。{4}其实,要有效地遏制犯罪,关键在于增加罪犯的预期刑罚成本,使其预期刑罚成本大于其预期的犯罪“效益”。{5}但是,从修正案条文表述上看,有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或免除处罚。这明显地显示出对欠薪者的网开一面,即及时纠正错误,就可相安无事。如此规定,该罪的威慑是否真正有力,不免令人心生怀疑。
  众所周知,刑罚的效果要解决的是刑罚是否有预防犯罪的作用。{6}对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的确定性。{7}正是这个缘由,刑法才会让人感到威慑而不敢犯罪。但是,如果恶意欠薪罪对资方的不良行为不落到实处,所谓的“威慑力”也就仅仅成了一种看起来很美的“假设”。
  (四)与醉驾追诉比,呈现“一冷一热”
  如果关注与恶意欠薪入罪同一天颁布的醉驾入刑,则会发现该罪得到各地司法机关的积极呼应。从数据来看,醉驾入刑适用力度是非常大的。修正案实施一年来,全国公安机关共查处酒驾35.4万起,同比下降41.7%。特别是,在北京、上海查处的酒后驾驶和醉酒驾驶数量,较上年同期下降幅度分别在50%、70%以上。{8}另外,从2011年5月1日至2012年4月30日,深圳全市检察机关共受理报请逮捕、审查起诉的拒不支付劳动报酬案件9件9人,而受理审查起诉危险驾驶罪高达1052件1052人。{9}
  需澄清的是,其实醉驾入刑同样是争议不断。有关醉驾的配套法律也比较“粗犷”不完善。这也表明恶意欠薪追诉难的原因不仅仅是立法粗糙这么简单。法宝
  二、该罪入罪难的原因探讨
  (一)制度设计层面存在障碍导致操作性差
  第一,“有支付能力而不支付”的证明责任适用困难。也就是说,强调欠薪者必须是“恶意”,是有支付能力却故意不给。这是立法者考虑到国内实情而有意缩小刑法的打击面,但实践中却遭遇到“支付能力”的证明责任难的难题。“恶意”还是“善意”属于主观判断,理论上很好区分,但在实践中用证据来证明可就相当困难。对于劳动者来说,其很难举证证明欠薪者的资产状况,也就无法证明欠薪者是有能力支付而拒付的“主观恶意”。也就是说,如果将该证明责任分配给被害人,则会因为无力证明“恶意”难以立案。
  那是否可由公安机关来负担证明责任?实际上,这同样很难。由于劳动者只需说明欠薪事实,无需证明欠薪者的“恶意”就可请求公安机关追讨薪金,不少属于民事性质的欠薪行为将混入公诉程序。公安机关需一个个查清欠薪者是否“恶意”,这会大大增加其工作量。另一方面,立案后一旦公安机关侦查查明行为人是“善意欠薪”,则还需经过“撤销立案”等系列司法程序,严重浪费司法资源。因此,证明责任无论是由劳动者还是公安机关负担都处于两难境地。
  第二,“政府部门责令支付”的前置程序在一定程度上成为障碍。立法者如此设计有几点考虑:缩小打击面;可让现有劳动争议解决机制充分发挥作用;为了防止劳动者滥用诉权;为了让刑事手段与行政手段更好的衔接。从表面上看,这样规定用意很好。然而,这实际上也增加了一个不可缺少的前置程序。对于讨薪者来说,并不认同。这其实是必须经过的一道关,它意味着会增加劳动者追讨报酬的成本。如果政府相关部门消极不作为就将彻底架空本罪的司法适用,这反倒会成为不良资方躲避刑罚的挡箭牌。
  第三,“严重后果”的表述太笼统,没有明确的标准。“严重后果”是刑法条文中经常使用的法律术语,因语意模糊屡屡遭遇司法适用不统一。因此,在条文中的该表述通常都会有司法解释予以明确。由于没有具体标准,对“因恶意欠薪造成严重后果”的认定存在多种不同理解。{10}
  第四,追诉的数额标准无规定。作为最为严厉的规制手段,刑法的标准应当清晰明了。特别是追诉的金额,这是适用法律的一个简单而又重要的参考因素。遗憾的是,修正中并没有予以明确。据笔者与前文案例二的承办法官交流,他表示虽然没有明确标准,但该案中的12万肯定算得上“数额较大”。
  (二)司法适用层面存在的理论困惑
  客观地讲,实践中部分执法者对恶意欠薪行为的危害性存在认识不足,对恶意欠薪入刑的理解也不到位。“如果观念落后于制度,势必会造成‘行动中的法律’与‘纸面上的法律’之间出现‘缝隙’。”{11}这在一定程度上也造成了被追究刑责的不良资方是凤毛麟角。
  具体可从以下分析:其一,虽然恶意欠薪已经入罪,但一些执法者还是认为,该行为并非必须入刑,他们无法从心里自觉地认同。反映在工作中,就对该罪追诉消极应对。其二,用刑罚遏制恶意拖欠工资,其目的是预防恶意欠薪行为的发生,并不是把欠薪老板都送进监狱。修正案还规定,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。这也为该部分司法人员不愿适用该罪找到了说服自己的理由,他们臆断法律的本意是“能够不用就不用”。其三,地方保护主义不容忽视。少数地方政府出于保护本地企业考虑,一般采取协调方式解决欠薪问题。
  (三)环节较多致启动追诉周期过长
  其实,刑罚之所以让人感到恐惧,不是因为刑罚的严厉,而是因为刑罚的确定性。{12}事实上,犯罪行为和对犯罪惩罚之间的间隔越小对于预防犯罪越有利,因为这样人们自然就会认为将犯罪和惩罚联系起来,把惩罚看作是犯罪理所当然的结果。所以,对本罪的刑法打击是不是及时非常重要,它在很大程度上影响着恶意欠薪罪秩序价值的实现。明确了这一点,再来看看目前从恶意欠薪行为发生到受到刑罚惩罚的几个阶段,就会发现间隔时间太久了。具体流程见下图。
  (图略)
  由上图可知,从发生到受惩罚会经历这么多程序,其中还可能受到行政部门效率低下的影响,时间长是必然。有些时候,政府相关部门作出责令支付的行政行为后,用人单位会提起行政诉讼,使得原本繁琐的程序变得更加复杂。{13}如此长的间隔,刑罚对于犯罪者的威慑力无形中就被冲淡,且会影响执法者适用相关条文的积极性。
  (四)新罪名适用中司法衰微现象
  对于已有刑事立法,现实中符合立法外观的行为也很普遍,却很少被刑法适用,以致无力有效应对此类犯罪的反常现象,可称之为“拒不支付劳动报酬罪的司法衰微”。{14}出现该现象的根源并不完全在于立法过于原则,因为“法有限而情无穷”的规律注定了任何立法都不可能完全避免抽象性与原则化;也不能轻言对刚刚颁行的法律进行修改,因为法的稳定性也是应当竭力维护的重要价值。立法是不宜轻易批判的,即使过于原则的立法也可通过司法本身的努力来增强其可操作性。{15}
  虽然进一步的司法解释出台,重要性不言而喻。不过,各地司法机关也要避免对司法解释的“等待”心理,而要因地制宜、积极主动地予以探索。这是因为,客观上司法解释具有准立法性质,出台会慎重,短期内也不可能匆忙制定。
  三、恶意欠薪行为的刑法保障功能解读
  (一)基本功能定位
  1.劳动者正常讨薪渠道与刑法方式的分析
  在对拖欠工资的追偿上,劳动者主要有三种途径维护权益,向劳动监察部门举报、申请劳动仲裁和到法院诉讼。目前的处理机制属于调、裁、审依次进行,对劳动者来说费事费力。就资方而言,就算最后输掉官司,在还本付息后额外损失也很小。因此,对于恶意欠薪者犹如隔靴搔痒,毫无威慑。现在将恶意欠薪行为入罪,直接处于刑罚,资方就要重新考虑犯罪成本。这样,刑法手段就与原先的方式形成完整的保障体系。
  在此想提到一点,众多的学者和民众对恶意欠薪行为是否

  ······菊花碎了一地

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