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【期刊名称】 《中南大学学报(社会科学版)》
论我国刑法学中的几对基础性概念
【英文标题】 On basic concepts of the criminal law【作者】 陈家林
【作者单位】 武汉大学法学院【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法;行为规范;裁判规范;行为无价值论;结果无价值论;法益侵害说;规范违反说
【英文关键词】 criminal law; a norm of behavior; a norm of adjudication; handlungsunwert; erfolgsunwert; the theory of violating legal interests; the theory of violating norms
【文章编码】 1672-3104(2008)02?0204?06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 2
【页码】 204
【摘要】 刑法首先是行为规范,其次才是裁判规范。纯粹的行为无价值论与结果无价值论都无法说明我国刑法的基本性质,只有将两者结合起来考虑,才符合我国刑法的基本立场。法益侵害说存在缺陷,应同时考虑规范违反说才能正确解释刑法规范的性质。
【英文摘要】 The criminal law is more a norm of behavior than a norm of adjudication. Neither the pure handlungsunwert nor the pure erfolgsunwert can demonstrate the basic nature of China’s criminal law. It will be in the basic stands of China’s criminal law only when the former two are taken into consideration at the same time. There are some defects in the theory of violating legal interests, which requires that we should correctly interpret the criminal law when we take the theory of violating norms into consideration.
【全文】法宝引证码CLI.A.1205996    
  近年来随着我国刑法学研究的深入,学术立场的对立与分歧也日趋明显。这些分歧产生的原因多种多样,但究其根本,仍在于学者们对刑法学中的几对基础性概念有不同的理解。出发点不同,结论自然不一样。在此,笔者不揣浅陋,拟就这些概念作一梳理,以期抛砖引玉。
  一、行为规范与裁判规范
  刑法规范是行为规范还是裁判规范,这一争议由来已久。费尔巴哈很早就论述了这一问题,他认为,“刑法,第一,与行使国家司法权的官吏相联系。刑法要求官吏对犯罪应当根据刑法处罚这一完全的拘束”,“第二,刑法与作为就违法行为应予威吓的可能的犯罪者在刑罚权之下的所有的人相关联。”{1}(96)归纳费尔巴哈的观点,他实际上认为刑法既是指导司法官吏裁量适用、限制司法权力的裁判规范,又是规范一般人行为的行为规范。但费尔巴哈并未将这两种规范对立起来,相反他把两者统一于罪刑法定的基本原则之下。对于裁判规范与行为规范的先后次序,费尔巴哈并未论及。
  但是,从行为规范与裁判规范的本质来看,却存在对立的可能。因为如果把刑法理解为行为规范,那么针对的对象就是一般人,在判断行为的性质时就应当立足于行为时,以社会一般人的观念为标准来加以衡量。相反,如果将刑法理解为裁判规范,那么针对的对象就是法官或者说科学的一般人,在判断行为的性质时就应当立足于行为后,以科学的因果法则来加以衡量。
  由于行为规范与裁判规范本身蕴含着这一对立,费尔巴哈以后的学者逐渐采取了不同的观点。
  有的学者认为刑法是行为规范,或者说主要是行为规范。例如川端博指出:“刑法在构成要件、违法性之层面,对行为发挥评价规范的机能,其结果是对一般人具有作为行为规范的性格……作为刑法规范对象的一般人要避免刑法所禁止的行为,实施刑法所命令的行为。正是在这一点上,刑法发挥作为行为规范的机能……所以,刑法不只是单纯以裁判官为对象的裁判规范。根据这种将刑法理解为行为规范(评价规范)的立场,一般人的立场以及行为时的具体事实就具有极为重要的意义,结果的违法性也应当以行为时的事实为基础进行判断。换言之,对已发生的结果的客观归责,应以行为时行为人认识到的以及一般人可以认识到的事实为基础进行判断。”{2}(479)
  有的学者则认为刑法是裁判规范,至少主要是裁判规范。如木村光江指出,刑法是行为规范的观点虽然易于为国民所理解,但它们所理解的违法一词却偏离了日常用语本身的含义。“问题在于,为何国民的行动以及与之相连的一般预防的效果能够决定‘违法论’。事实是,只有进行责任非难并加以处罚时,国民才会以法院的判决来确定自己的行为准则。如果确立了‘某种行为虽然违法但绝对不处罚’的判例,那么对于国民的行为就不能起到制止的作用。我们说‘做这件事是好还是坏’时,这里的‘好坏’就与刑法解释论中责任论的领域有密切的联系。行为规范性并不是由‘事前让一般人知道违法’来进行担保。要使一般预防的效果更广泛,首先是条文的文言,然后更进一步是从以前的裁判的先例中推导出来的(规范)。”{3}(38)
  笔者认为单纯地将刑法规范视为行为规范或者裁判规范都有不合理之处,刑法规范同时具有行为规范
  与裁判规范的性质,但以行为规范性为主。首先,刑法规范是行为规范。毫无疑问,刑法规范能够规范国民的行为。奴隶制、封建制时代的刑法强调“刑不可知,则威不可测”“民可使由之,不可使知之”,从而便于统治者的任意出入人罪。但是近代刑法确立了罪刑法定的基本原则,要求法律必须是明确和公开的。“了解和掌握神圣法典的人越多,犯罪就越少。因为,对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定,无疑会帮助欲望强词夺理。”{4}(13)公开的刑事法典能够告知人们什么是犯罪,犯罪应当处以何种刑罚,从而使人们了解法律允许人们做什么,禁止人们做什么。刑法的这种功能又被称为规制功能,它是刑法与生俱来的功能,是刑法内在的属性,“对于一般国民来说,刑法就是行为法”。{5}(213)一部刑法一经公布,即使尚未有任何根据该刑法作出的判决,仍然会具有指导人们行动的功能,从这个意义上讲,刑法规范首先是行为规范而不是裁判规范。
  其次,刑法规范同时又是裁判规范。制定公布的刑法并不会自动地加以适用,相反,如果一部刑法长时间得不到应有的适用,那么这部刑法也就形同虚设,刑法本身所蕴含的行为规范的功能也会丧失殆尽。因此,刑法要从纸面法律走向现实法律,必须依靠司法机关的适用。“刑法规范是行为规范(第一次法)和裁判规范(第二次法)的复合体。所谓行为规范或第一次法是指不为一定的有害行为或为一定的有益行为的法。如果人们没有遵守第一次法的命令或禁止规范,被判定为违法,则给予其一定的制裁,这便是裁判规范或第二次法。”{6}(94)
  单纯地将刑法规范理解为行为规范或者裁判规范都会存在不合理之处。例如,如果仅将刑法规范视为行为规范,那么“徒法不能以自行”,刑法将会失去其威慑力,最终也会失去其作为行为规范的功能。也正因如此,贝卡利亚才主张刑罚要具有及时性,“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑,才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。”{4}(14)
  同样,如果单纯地将刑法规范理解为裁判规范,那么就意味着刑法针对的只是司法人员,那么就容易导致无视一般国民即规范接受者的理解情况,从而导致与法律规定不符的错误结论。例如,现代各国刑法都规定一定年龄以下的年幼者以及精神病患者不承担刑事责任,显然这考虑的是刑法的行为规范功能,由于这些人无法理解规范的内容,因而无法对他们适用刑法规范。又如,虽然各国刑法理论对于成立故意是否需要具备违法性认识存在争议,但有一点是毋庸置疑的,即如果“某种行为一向不为刑法所禁止,后在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止,如果行为人确实不知法律已禁止而仍实施该行为的,就不能讲他是故意违反刑法……这种情况下难以认定行为人具有犯罪的故意。”{7}(57)这明显考虑的也是刑法的行为规范功能。再者,刑法的一般预防功能也不是如木村光江所言从判决中推导出来的,裁判规范约束的仅仅是法官,判例之所以具有指导人们行动的功能,归根到底还在于判例中所蕴含的行为规范,因此判例的一般预防功能仍然只是行为规范所具有的功能。
  那么在行为规范与裁判规范之间,是否有先后秩序或主从秩序呢?笔者认为刑法规范之所以能够分解为行为规范与裁判规范,是因为它们所针对的对象不同。行为规范所针对的是普通的一般人,而裁判规范针对的是司法官员。在这个意义上,也可以说行为规范与裁判规范无先后主从之分。然而,如果作进一步的分析,那么我们就会意识到,作为裁判对象的行为人(犯罪嫌疑人、被告人)首先是根据自己对刑法规范的自觉或不自觉的理解来实施犯罪行为的,因而在对他们进行定罪量刑时,也应当首先考虑刑法规范对行为人所发挥的作用,即刑法的行为规范功能。因此,笔者以为刑法规范既是行为规范也是裁判规范,但首先是行为规范。“刑法可以认为是制裁规范,然而毫无疑问,其中同时含有规范国民行动的机能,并且这还莫如说是刑法的本质性目的。只不过是在属于实定法的刑法中,其制裁性机能表现于前,命令性机能隐藏于后罢了。制裁可以说是刑法的第二位的性质。”{8}(111)
  由于刑法首先是行为规范,所以在对行为性质进行分析时,应当立足于行为时,根据一般人的立场进行判断。同时由于刑法又是裁判规范,所以在对行为性质进行第二次的考察时,应当以科学的一般人的观点进行事后的考察,我国理论的通说,例如对不能犯未遂的判断正是遵循这样的原则。
  二、行为无价值论与结果无价值论
  所谓行为无价值,是着眼于行为的反伦理性而予以否定的价值判断。反之,所谓结果无价值,是着眼于行为惹起对法益的侵害或危害的结果而予以否定的价值判断。{9}(31)
  行为无价值与结果无价值的概念肇始于威尔泽尔,自从他将这两个概念作为对立的概念加以提出后,造成了自学派之争后的刑法理论的又一次大分化。“近年来与学派之争相类比的,则是关于违法实质的从60年代后期开始的行为无价值与结果无价值的论争。”{10}(316)
  行为无价值论与结果无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立。第一,在违法性的判断上,结果无价值论认为不需要考虑行为人的主观因素,不承认主观的违法要素,而行为无价值论则普遍承认主观的违法要素。第二,在违法性的判断标准上,结果无价值论认为应以科学的一般人为标准,而行为无价值论则主张以社会一般人为标准。第三,在违法性的判断时间上,结果无价值论一般主张对违法性的有无进行事后判断;而行为无价值论主张以行为时为基点进行判断。第四,在如何理解刑法目的的问题上,结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益,所以违法性的本质是对法益的侵害或者威胁。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序,因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反。{11}(36)
  在行为无价值与结果无价值的对立过程中,持行为无价值论的学者认识到这种学说忽视法益侵害的缺陷,因而对自己的学说作了相应的修正,从而产生了兼采结果无价值与行为无价值的二元的行为无价值论。
  二元的行为无价值论认为结果无价值与行为无价值都为不法奠定根据。它认为,通过引起事态无价值而违反评价规范是结果无价值,而违反以平均人为对象的作为命令的决定规范则是行为无价值,原则上必须综合两者才能认定不法。据此,这里的行为无价值论具有三个特征:第一,承认主观的要素是不法的根据。第二,单纯违反行为规范也可以是不法。第三,这种意义上的违反行为规范,是指平均人都可以遵守规范,而该行为人却不遵守规范,因而具有“规范违反性”。{12}(3)
  行为无价值与结果无价值的对立是关于违法性本质的对立,由于我国不采用大陆法系国家的构成要件该当性—违法性—有责性的三阶段的犯罪成立体系,因此我国通说中并不存在行为无价值与结果无价值这种理论。但是行为无价值论与结果无价值论所争论的问题在我国同样存在,因而这一问题也同样值得研究。从法学渊源来看,我国目前的犯罪论体系来源于前苏联,而前苏联的犯罪论体系则改造自德国的犯罪论体系。“前苏联学者对大陆法系的上述犯罪论体系进行了改造,将上述成立犯罪的三个条件转变为犯罪构成:构成要件被改造为犯罪客观要件;实质的违法性被改造为犯罪客体;有责性被分解为犯罪主体与犯罪主观要件。”{13}(390)从这个意义上说,行为无价值与结果无价值的问题在我国刑法理论中应当属于刑事违法性的实质面,即社会危害性的问题。
  近年来,我国有学者主张结果无价值论,并认为客观主义犯罪论理所当然主张结果无价值论。笔者不同意这一观点,行为无价值论与结果无价值论都是客观主义内部的争议,因此所谓客观主义犯罪论理所当然主张结果无价值论的观点是不成立的。而且,单纯主张

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}马克昌.近代西方刑法学说史略[M].北京:中国检察出版社,2004.
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  {16}魏德士.法理学[M].丁晓春,吴越,译.北京:法律出版社,2005.
  {17} J.M.凯利.西方法律思想简史[M].王笑红,译.北京:法律出版社,2002.
  {18}大谷实.刑法总论[M].黎宏,译.北京:法律出版社,2003.
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