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【期刊名称】 《法学杂志》
从清末修律的局限性看中国对西方法律的借鉴
【作者】 傅建奇【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 中国法制史【中文关键词】 清末修律 社会矛盾 局限性
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 69
【摘要】 1902—1911年问,清政府覆灭前夕进行了一次修律活动,被普遍认为是中国法律现代化的开端,然而由于当时主客观条件的限制,致使这次变革存在着不可避免的缺陷,即以资产阶级法律形式掩盖封建法律的内容。当时的经济基础与上层建筑的关系,清末中国的社会特点,法律的普适性与地方性等基本矛盾决定了清末修律中难以逾越的局限性。
【全文】法宝引证码CLI.A.19596    
  
  1902—1911年间,清政府在风雨飘摇中进行了一次修律活动。由于当时主客观条件的限制,这次变革也存在着诸多缺陷。而其中最具根本性的就是:打着“兼采近世最新之学说”招牌的法律修订工程并未从根本上触动传统封建法律的精神实质,几乎所有的改革措施均仅限于形式方面,而且保留了相当多的维护封建专制以及宗法制度的规定。以《大清新刑律》为例,这部法典从其立法宗旨的角度看,仍然以传统的“仁政”思想为基础,维护君主专制的条款仍然构成其核心,原清律中维持皇权和封建等级特权以及纲常名教等基本内容均被保留下来。例如,“十恶”,“八议”、“干名犯义”、“子孙违反教令”等等。附加《暂行章程》5条则规定了“无夫妇女通奸罪”、“对尊亲属有犯不得适用正当防卫之例”,加重卑幼对尊长,妻对夫伤害等罪的刑罚,减轻尊长对卑幼,夫对妻伤害等罪的刑罚。再从《大清民律草案》看,其规定主要来自中国传统的民事法律规范,亲属关系、家长地位、婚姻成立等均沿用封建法典。这次修律活动的实质是以资产阶级法律形式掩盖封建法律的内容。
  对于出现上述现象的原因,有学者从主观的角度研究,认为修律活动的主持者——沈家本在认识上的局限性对其所领导的法律现代化运动“带来致命的影响”。具体而言,一方面,沈家本的思想仍未超出“中学为体,西学为用”的束缚,认为中国的法律“自成法系,精微之处,仁至义尽,新学要旨,已在包涵之内”,虽然有学习西方法律的必要,但前提必须立足于“中律之本源”,即中国的传统法律理念仍应作为立法的根本指导。另一方面,沈家本由于自身教育背景及环境的限制,对西方法律存在严重的误解。他认为,儒家文化的基本范畴“仁”是中西法律的共同精义所在,也是中西法律会通和结合的立足点。西方法律体现的自由、平等、法治、人权等精神,皆可以归纳为“仁”。因此,中西法律在精神上是相通的。上述两方面的认识缺陷必然导致在对西法进行借鉴时,不可能领会其精神实质,而只能片面地、支离破碎地选取一些看似有用的法律条款,并生硬地嫁接在中国传统法律的枝干上。
  应该承认,这一解说具有一定的合理性。但其缺点在于过分强调人的因素,而没有对当时的社会客观情势以及法律自身固有的特性给予充分的考虑。笔者认为,清末的社会环境才是导致修律出现前述局限性的根本原因。对此,我们可以借助有关法律移植的理论加以探讨。
  一、从经济基础与上层建筑关系的角度考察
  马克思主义认为,法律作为上层建筑,其内容决定于经济基础。将这一理论运用于本文所探讨的问题,我们可以发现,由于清末的中国与西方国家在经济基础上存在本质的差别,决定了建立于其上的法律制度必然不能同一。具体而言,我国当时封建经济仍占据主导地位,其基本特征有以下几方面:自给自足的自然经济占据绝对优势;以皇帝为代表的封建地主阶级享有对土地等生产资料的所有权;农民附着于土地,并对地主形成人身依附关系。与这一经济基础相适应,适应于中国社会的法律只能具有以下特征:一是确认并保护封建主对生产资料的所有权;二是确认农民对地主的人身依附关系;三是维护以皇权为中心的封建等级特权。相比之下,西方各国已经进入资本主义社会,其经济关系的基本特征在于:社会化大生产成为社会的主要生产方式;资产阶级对生产资料享有所有权;劳动者摆脱了人身依附关系,具有人身自由与独立人格。与这一经济基础相适应,资本主义法律具有无法与中国社会相容的下列特点:1.确认私有财产神圣不可侵犯。而在中国封建社会皇帝为天下的共主,其对于全国的土地及其他任何财产享有最终的所有权,可以随时剥夺臣民的财产。2.契约自由。这在当时的中国也不具有现实可能性。契约自由要求劳动者解除人身依附关系,具有独立的地位,具有意思表示的自由;而当时中国仍是乡土社会,农民还附着于土地,不具有选择合同相对人、决定合同内容等权利。3.法律面前人人平等。而清末的中国,以皇帝为首的地主阶级仍然高高在上,享有诸多普通人民所无法享有的特权。综上,中西经济基础上的差异从根本上决定了清末修律的结局。
  二、从清末中国的社会特点考察
  西方各国社会的特点与清末中国迥异,这也导致引进的西方法律具有先天的不适应性。这方面的表现具有多样性与复杂性,下文仅选取以下三个问题进行讨论。
  (一)陌生人社会与熟人社会。在资本主义社会,特别是北美大陆,人们在广阔的空间交流、交易、交往,互不相识,而各地规则、风俗、习惯、语言文字均不相同,为了加强对社会的组织管理,为了使社会井然有序,需要由国家统一制定具有普遍适用性的法律,来统一规范人们的行为。相比之下,乡土性是清末中国最典型的社会特征。在这样范围狭窄的社会中,人民的关系非常密切,各种社会关系多发生在邻居、亲戚、朋友等熟人之间;同时宗法组织与宗法制度在维系与调整各种社会关系、维持社会秩序方面起着巨大的作用。因此,法律的必要性与适用性受到了大大的削弱。基于上述差别,对全社会具有普遍约束力并排斥乡土社会自然秩序的资本主义法律很难在中国找到适用的空间。
  (二)利益多元化与利益集团的缺乏。资本主义法律最重要的社会基础就是社会形成多元利益集团。在由诸多利益共同形成的体系中,有经济利益、政治利益、文化精神利益、社会利益;有根本利益和眼前利益;有整体和局部利益;有中央、地方、部门利益;有个人利益、群体利益(如家庭利益、公司利益、社团利益、政党利益等)、国家利益等等。在此,国家利益只是利益的一种,它不能代替其他利益,不能吞没或包办其他利益。多元利益之间自由竞争,不同利益集团的存在使“社会”与“国家”间形成有力的抗衡,由此,以限制权力和保障权利自由为特征的近代自由主义法律原则才得以发展起来。
  相比之下,清末的中国社会并不存在多元的利益集团,以皇帝为首的封建地主阶级占据绝对的统治地位。在这样的社会环境下,利益的丰富多样性被否认,本应复杂的利益结构和体系被简单化,国家垄断几乎所有重要利益和资源,国家权力强制性地分配几乎一切重要的利益,从而形成单向控制的利益体系。在这一体系中,个人利益绝对隶属于封建国家的整体利益,因此无法结成各种利益群体或集团,不可能对以皇权为首的封建专制统治构成制约。因此,以平等性与保护个人权利为特征的近代西方法律显然不具有必要的社会基础。

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