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【期刊名称】 《法学杂志》
论现代商法的基本原则
【英文标题】 Basic Principles of Modern Commercial Law
【作者】 徐学鹿【作者单位】 北京工商大学
【分类】 法律经济学【中文关键词】 商法基本原则、功能、标准、基本原则。
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 10
【摘要】

科学地确立商法的基本原则,是准确认识现代商法性质的集中表现。提供规范市场交易关系的行为规则,提供统一,协调市场交易规则的基本原则,是民主法制建设的重中之重,也是立法新突破的关键。

【全文】法宝引证码CLI.A.19653    
  商法原则是商法具体规则与抽象的商法价值的交汇点,是现代商法性质的集中体现,在完善适应社会主义市场经济的商法体系,全面建设小康社会,实现中华民族的伟大复兴中,分析、探讨从而确立商法的基本原则,显然十分重要。因为市场经济的市场是交易的场所,只有通过具体的,无数的、湍流不息的市场交易链,才能实现资源的优化配置。
  一、商法基本原则的功能
  1.指引市场交易立法采取新举措。商法的基本原则可以使立法宗旨在详细市场交易规则和具体的商法制度中始终如一、紧密一致、深入人心,是先进生产力、先进文化、人民根本利益在商法领域的集中体现。这样的基本原则可以包容一切先进的市场交易法律制度,使市场交易立法紧贴全面建设小康社会的目标,不断采取新举措,永远保持与时俱进的最佳状态。
  2.通过有效保护市场交易行为,开创各项市场交易工作的新局面。商法的基本原则虽不提供具体的行为模式,不规定市场主体的具体权利,但基本原则所体现的商法价值、商法精神,在市场交易中为人们的行为提供了理性的行为模式和标准,引导市场主体按照市场经济的客观规律从事各种交易行为。在先进的理念指导下,激发市场主体创新产品、创新技术、创新交易方式、创新交易组织和行为,从而在各项工作中开创新局面。
  3.解释、补充法律,维护商法创新的宝贵品格。法律特别是成文法总是滞后于市场交易的实践,商法要有效调整市场交易关系,要用新的商法基本原则解释、补充法律,使滞后于市场交易实践的法律具有新意,加以延伸、得到补充。
  4.为司法审判提供新思路。在市场交易中市场主体间难免发生纠纷,对有的案件法律有明文规定,对没有明文规定的案件法院又不可不审理。我国加入WTO后,市场主体不仅有国内还有国外的,有的市场主体还在合同中选择适用国际公约、统一法或统一规则,这些市场交易规范均有其基本原则,掌握这些商法基本原则是审理案件的基本依据。树立明确的商法意识,深入理解商法基本原则是途径,它是开拓审判工作新思路的必然选择。
  5.促进商法理论的新突破。商法是紧贴交易实践的法律,日新月异的交易实践迫切要求商法创新理论。
  但从现状看,一方面是蕴含着现代商法崭新理论的法律不断问世,如《国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《美国统一商法典》等,以及我国颁布的商法单行法,有待人们深入细致地去研究,从中发现新理论,概括出现代商法的基本原则,推动商法向新的里程演进;另一方面是仍然停留在近代商法的思维定势内,无法摆脱特别法所具有的一般原则或具体原则的束缚,使商法的理论陈旧、乏味。因此,我们应再次解放法律,从外界吸收更多更新的养料,推动商法的理论创新。
  二、确立商法基本原则的标准谁敢欺负我的人
  1.要有明确的调整对象。部门法调整对象的科学、准确,是部门法赖以存在的客观依据,是科学地确定基本原则的前提。如果一个法的部门长期以来把“一定范围”、“一定范围的平等主体”[1]、“民事关系”、“民事生活”作为其调整对象,在这种抽象、不具体的调整对象基础上确立的基本原则,必然是不科学的、混乱的,人们很难从民法的对象是民事,民事又要靠民法来界定的同义反复中认识其本质。例如,按其解释“民事生活可分为两个领域,一个是经济生活,另一个是家庭生活[2],仍然没有摆脱家庭关系加交易关系的简单商品生产完善法的思维。在这种调整对象上建立的基本原则,不仅不利于理论创新,而且在实践中造成会严重后果。
  在我国,几千年没有搞过市场经济,一旦实行市场经济,容易矫枉过正,误认为一切领域都可以采取市场经济的原则。这时立法特别要注意划清界限,界定清楚不同社会关系领域的不同原则。如果固守简单商品生产完善法的构想,把性质根本不同的经济关系与家庭关系溶入一部法律,适用同一种基本原则,后果将不堪设想。例如,等价有偿的原则就不能乱用。作为基本原则的等价有偿用在市场交易上,它体现了法律的公平、正义、诚信,是公正善良的艺术,是先进社会生产力、先进文化、人民根本利益的体现。但是,如果把等价有偿作为基本原则用到婚姻家庭关系当中,温馨和谐的家庭必然变得夫不夫、妻不妻、子不子,成为看不见的美好家庭解体的杀手,或为导致家庭成员犯罪的祸首,这时的法律就再不是公正善良的艺术,而成为杀人不见血的屠刀。可见部门法的对象与科学确定其基本原则是何等重要。
  2.要明确区分是近代商法还是现代商法。近代商法是调整商事关系的法,“商事”又是由商法界定的,建立在这种基础上的商法基本原则,必然是浑沌的、落后于时代的。现代商法是调整现代市场交易关系的法,现代市场是以世界为范围的大市场,现代市场交易空间距离通过互联网几乎等于零,随着生产要素的新组合,形成了新的市场组织和新的交易行为,建立在这一基础上的商法基本原则,一定是与时代合拍的市场交易的基本原则。
  3.要严格区分是商法的一般原则还是基本原则。“法的基本原则在法的体系结构中居于核心地位,起到最根本的指导作用;法的一般原则是法的基本原则的派生,是基本原则在法的体系各部分中的相对具体化[3]。”基本原则与一般原则有联系,也有区别。在科学确定商法的基本原则时,不能将二者加以混淆,已有的“二原则说”、“三原则说”、“四原则说”、“五原则说”,是很有学术价值的,但要科学确定现代商法的基本原则,还有必要对基本和一般原则加以区别,概括起来:一是地位和内容不同。基本原则是商法的根本准则,贯穿于全部商法之中,体现商法的基本精神理念,基本价值目标,是商法全部规范要求的高度抽象、概括和浓缩。一般或具体原则是商法中某些制度的一般准则。虽也体现商法的基本价值,但主要、直接反映的是商法中特定领域的价值目标。二是适用范围不同。基本原则是商法立法、守法、司法及商法研究总的指导思想,统帅并适用于商法的各项制度及规范。一般或具体原则仅为商法特定领域环节的指导思想,适用的范围是有限特定的。三是效力不同。基本原则反映市场交易关系本质的客观要求,是国家对市场交易基本方针的集中体现,效力高于一般或具体原则,起着统领、指导一般原则的作用。一般或具体原则是基本原则在商法某些或某个领域的延伸、深化,与基本原则相辅相成,不能与其相违背[4]。
  三、交易自由、诚信、公平的基本原则
  1.交易自由原则。是指市场主体之间自愿进行各自拥有的资源交换,通过分散决策实现社会资源在不同市场主体之间的优化配置目的的基本准则。我们对高度概括现代商法精神抽象原则的解读,必须从具体入手。
  一是交易自由原则的法律规定。除了《美国统一商法典》外,《国际商事合同通则》第1·1条明确规定:“当事人有权自由订立合同并确定合同的内容”,人们认为这一原则“是开放的、适应市场规则的并充满竞争的国际秩序的基石[5]”。

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