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【期刊名称】 《法学杂志》
浅析法官自由裁量权的获得与运用
【副标题】 我国首例“第三者”继承遗产案判决之我见【作者】 周辉斌
【作者单位】 湖南师范大学法学院【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 法官自由裁量权 社会公德 民法基本原则
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 76
【摘要】

我国首例“第三者继承遗产案”的判决结果在社会上产生了强烈的影响,该案反映了我国法院对法官自由裁量权的把握和运用,存在诸多值得商榷的地方。

【全文】法宝引证码CLI.A.19607    
  一、问题的提出
  2001年10月11日,一起备受关注的“第三者”因遗赠纠纷状告合法妻子案在某市该区人民法院以判决驳回原告,即“第三者”张某的诉讼请求而一审审结。[1]法院的判决理由主要反映在该区人民法院副院长接受记者采访时的一番话中:“《继承法》、《婚姻法》这些特别法的规定都不能离开《民法通则》的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律,而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时,我们直接引用《民法通则》的‘基本原则’,而没有机械地引用《继承法》的规定,是合情合理的。如果我们按照《继承法》的规定,支持了原告张某的诉讼主张,那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气,而违背了法律要体现公平、公正的精神”。[2]其中所说《民法通则》的“基本原则”,就是指我国《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的规定,在民法理论上又称为“公序良俗原则”。法院是认为死者黄某生前以遗嘱形式将其合法财产遗赠给其“二奶”的行为违反了公序良俗原则。该案据说是我国法院运用民法基本原则中的“社会公德”作为判案依据的首次实践,它体现了我国法官对自由裁量权的把握和运用,因此在我国的司法史上具有非常重要的意义。笔者认为,本案中法官对自由裁量权的把握和运用确实存在诸多值得商榷的地方。本文通过对本案法院的判决理由进行评析,试图对法官自由裁量权的获得与正确运用进行探讨,提出自己的观点以求教于同仁。
  二、法官自由裁量权的获得
  “民法基本原则”的一个非常重要的功能,就是赋予法官在审理案件时一定的自由裁量权。这是因为民事活动是人们得以维持正常的基本生存以及人做为一个真正的人存在于这个世界上所必须进行的活动。而民事活动和民事行为在实践中表现出来的复杂性、多样性以及不可预见性往往是其他法律领域所无法比拟的,加上在民法领域始终贯穿一条“法未明确禁止的行为即为合法”的基本原则,因此,在民事活动领域就极有可能会出现这样一种尴尬的情形:即,一方面立法者无法在民事立法中对所有民事活动和民事行为的各种表现及其处理进行详尽的规定,换言之,法律漏洞在民事立法中是永远都不可避免的;另一方面法院受理的某一案件很有可能会碰到无法可依的情形,而依一般的法理,法官又不能以“无法可依”为由将案件驳回。许多国家的立法都规定,法官如果以“无法可依”为理由将案件驳回,将会被作为渎职犯罪而受起诉。立法者为了解决上述矛盾,使法官碰到无法可依的案件时不至于不予受理而驳回起诉,就在立法中规定:当法官找不到可以直接适用于某一案件的法律规范时,可以根据“民法基本原则”,如公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等作出判决,从而达到解决民事纠纷的目的。立法者授予法官在此种情况下所享有的这种并非完全机械地“以法律为准绳”的权利,即自由裁量权。但是,法官自由裁量权的获得必须符合其基本的前提条件和要求,否则就极有可能构成滥用自由裁量权,甚至使其成为司法腐败的保护伞。
  “民法基本原则”赋予法官自由裁量权的一个基本的前提条件是民事法律对某一案件所涉及的问题没有具体的条文规定。换言之,法官只有碰到无法可依的情形时才能直接运用“民法基本原则”作为判案的依据。对于某一案件只要能够找到调整该纠纷的具体规范,法官就不能直接援引“民法基本原则”作为判决的依据,否则就是滥用自由裁量权。这就是说,“民法基本原则”相对于民法的具体规范而言,只具有补充适用的地位和作用。这是因为“民法基本原则”与具体民法规范相比较,最大的不同在于“民法基本原则”内容的模糊性和不确定性,如什么是公平原则,什么是诚实信用原则,什么是社会公德等等都是难以用一个统一的标准进行界定的,因此,只能取决于法官对其内容的把握和理解。但是,如果听任法官做不加任何限制的扩大解释,则与法律适用的确定性和统一性要求是严重相违背的,所以只有在万不得已的情况下,立法者才将自由裁量权授予法官,允许法官直接根据“民法基本原则”判决案件。而作为法官,在判断自己究竟能否行使自由裁量权时,必须牢牢把握这一前提条件。
  在张某诉蒋某遗产纠纷案中,对黄某所立遗嘱是否真实有效,张是否有权接受黄某的遗赠等问题,我国《继承法》有明确的法律条文对其进行调整。因此,法官在适用法律时决不能舍弃《继承法》的具体规范不顾,而去直接适用极具模糊性与不确定性的公序良俗原则。在本案中,法官虽然也认识到《继承法》属于特别法的规定,但他却忽视了法律适用上的另一个基本常识,即特别法应优先于普通法适用。因此,本案不但不能直接适用《民法通则》中的“民法基本原则”,也不能直接优先:适用具有普通法性质的《民法通则》的具体条,文规定,而应该直接优先适用《继承法》的具体规范。总之,本案的审理中,法官根本就不能获得自由裁量权,而只能“以法律为准绳”。
  三、法官自由裁量权的正确运用
  即使法官在审理案件过程中获得了自由裁量权,但其正确行使和运用还取决于法官对法律基本原则和立法精神的正确把握。我们退一步假设本案中法官拥有自由裁量权,但审理本案的法官对立法精神和民法基本原则的理解和把握如果不正确,就会将法官引向滥用自由裁量权的深渊。
  首先,法院认为“《继承法》、《婚姻法》这些特别法的规定都不能离开《民法通则》的指导思想”,“应该在充分领会立法本意的前提下运用法律”,这一点是千真万确的。问题是究竟什么是《民法通则》的指导思想,什么是立法本意。对于本案所涉及的遗产继承纠纷,《民法通则》的指导思想和立法本意究竟是杜绝或控制“第三者”、“包二奶”等不良社会风气呢?还是弘扬财产所有权神圣原则和遗嘱自由的精神?笔者认为当然应该是后者。我国《宪法》第13条明确规定:“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”另外,根据我国《民法通则》中有关财产所有权制度的规定,凡是具有完全民事行为能力的人都具有绝对地、自由地、不受限制地处分自己的合法财产的权利。《宪法》和《民法通则》的上述规定所表明的指导思想即自由处分属于自己的合法财产是公民的一项神圣不可侵犯的基本权利。这一指导思想体现在《继承法》中就是遗嘱自由的精神,所以《

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