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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
《关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定》的理解与适用
【作者】 裴显鼎王晓东刘晓虎
【作者单位】 最高人民法院最高人民法院最高人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2017年
【期号】 16【页码】 32
【全文】法宝引证码CLI.A.1226674    
  
  2017年1月5日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(法释〔2017〕1号,以下简称《规定》)。《规定》共25条,就违法所得没收程序适用的罪名范围、概念认定、证明标准以及具体操作规范进行了明确。《规定》从追逃追赃实际出发,针对新情况新问题,突破传统诉讼理念,进行了一系列全新的制度设计。《规定》是目前唯一对违法所得没收程序进行系统解释的司法文件,实践运用时存在一定理解和适用难度。为帮助办案人员正确理解与适用《规定》,现对《规定》的制定背景、意义和主要内容说明如下:
  一、《规定》制定的背景、意义
  党的十八大以来,以习近平同志为核心的新一届中央领导集体把从严惩治腐败放在突出位置,坚持有腐必反、有贪必肃,坚持“老虎”“苍蝇”一起打,体现了中央反腐败的坚强决心和鲜明态度。追逃追赃工作,是反腐败斗争的重要组成部分。在党中央的坚强领导和统一部署下,国际追逃追赃工作取得了重大成果。仅2016年1年,就从70多个国家和地区追回外逃人员1032人,追回赃款24.08亿余元人民币,赢得了党心、民心,国际社会高度认同,海内外舆论高度评价。
  追逃与追赃工作相辅相成。追逃若不彻底,就意味着犯罪分子找到了避罪的“天堂”,逍遥法外;追赃若不彻底,就必然会助长更多的腐败分子携款外逃,国家和人民的经济损失就无法挽回。只有坚持追逃与追赃两手抓,最终人赃倶获,才能实现除恶务尽、大快人心之目的。为了严密追逃追赃法网,2012年刑事诉讼法修正时首次规定了违法所得没收程序,为犯罪嫌疑人、被告匿、死亡情况下没收违法所得及其他涉案财产提供了直接法律依据。但因违法所得没收程序在我国是一个新的制度设计,已有的立法及相关司法解释规定比较原则,法律适用存在较多困惑,难以满足办案需要。2013年至2016年底,全国检察机关公诉部门共受理违法所得没收程序案件62件,向法院提出没收违法所得申请案件38件。大多数案件还处在公告、延长审理期限状态,难以向前推进。特别是犯罪嫌疑人携款潜逃境外后取得外国国籍的案件,如果没有具体的可供操作的司法程序,最大的问题是限制或者没收境外赃款的请求就难以获取被请求国的协助执行。这种现状严重影响了反腐败战略的实施和成效。综合分析,导致上述现状的原因主要集中在以下四个方面:一是适用范围过窄。刑事诉讼法仅明文规定了贪污贿赂、恐怖活动犯罪,而诸如国家安全、黑社会性质组织、走私、毒品、金融诈骗、电信诈骗、网络诈骗等大量犯罪均未明确是否在适用范围之内。除了罪名限制,刑事诉讼法对违法所得没收程序的适用还设置了“重大犯罪案件”的设置,而“重大”的认定标准在理解上不一,这就使很多案件无法进入程序;二是对违法所得没收程序的本质是刑事程序还是民事程序存在不同看法,对此类案件中有关事实证据证明标准存在较大争议;三是缺少实践经验指引,各地司法机关对于如何申请和审理、如何制作相关法律文书,以及如何执行,认识不足,基本都是摸着石头过河,普遍存在严重的畏难情绪;四是违法所得没收程序涉及诉讼环节较多,特别是有的案件涉及境外诉讼保全措施和没收裁定协助执行,司法机关职责不清,难以有效衔接。
  为充分发挥违法所得没收程序的积极作用,切实提高反腐败国际追逃追赃工作成效,极大促进国内规则与国际规则形成良性互动和有效对接,推动违法所得没收程序规范、统一适用,2014年11月,最高人民法院、最高人民检察院对违法所得没收程序开展专项调研。2015年5月至7月,最高人民法院课题组对美加澳新等外逃人员比较集中的国家的相关法律制度和对外协作部门进行了考察访问。在总结吸收国际国内先进理论和实践经验的基础上,“两高”针对当前办理没收违法所得申请案件比较突出的法律适用问题起草了系统指导意见,并广泛征求了立法机关、各级司法机关及社会各界人士的意见,经提交最高人民法院审判委员会、最高人民检察院检察委员会审议,形成了本《规定》。
  《规定》从我国司法实际出发,不仅对实践中容易引发争议的概念进行了界定,明确了认定犯罪事实、申请没收的财产与犯罪事实关联性的证明标准,而且对没收申请的审查、一审开庭、二审裁定、利害关系人参加诉讼方式、请求境外协助执行等相关程序,公告等法律文书格式、内容以及送达方式作了具体规定,增强了违法所得没收程序的实践可操作性,既有利于推进违法所得没收程序的规范、统一适用,也有利于与国外追逃追赃机制形成良性互动和对接,推进反腐败国际追逃追赃工作取得更大成效。
  二、《规定》的主要内容
  (一)关于标题和导语
  《规定》仅针对违法所得没收程序适用过程中的重点突出问题明确了处理原则,故《规定》在标题和导语中采用了“若干问题”的表述。虽然违法所得没收程序整体架构在刑事诉讼理念基础上,但其中多个诉讼环节又借鉴吸收了民事诉讼理念,甚至直接援引了民事诉讼法相关规定,故适用依据包括民事诉讼法相关规定。同时,违法所得没收程序适用的罪名范围、没收原理主要依据的是刑法原理和刑法规定,故适用依据又包括刑法相关规定。
  (二)关于违法所得没收程序适用的罪名范围
  理论界和实务界对违法所得没收程序适用的罪名范围存在一定争议。一种观点认为,应当严格限制罪名范围,对刑事诉讼法第二百八十条规定的“等”应当作等内解释,违法所得没收程序仅适用于贪污贿赂、恐怖活动犯罪。另一种观点认为,从当前犯罪形势和打击犯罪的需要出发,对刑事诉讼法第二百八十条规定的“等”应当作等外解释。当前危害国家安全、黑社会性质的组织、毒品犯罪以及洗钱、走私犯罪、金融诈骗、电信诈骗等犯罪态势十分猖獗,犯罪所得往往特别巨大,有必要将此类犯罪纳入适用范围。经研究,《规定》基本采纳了后一种观点。
  《规定》第1条所列罪名共五项:第(1)项以占有性、挪用性犯罪为主。第(2)项基本上是受贿类、行贿类犯罪。第(3)项是恐怖活动犯罪,包括刑法修正案(九)新增设的几类恐怖活动犯罪。第(4)项是类罪,包括洗钱罪及其上游犯罪。从体系上讲,似乎应当将破坏金融管理秩序罪规定在内,但在征求意见过程中,不少观点提出破坏金融管理秩序罪在实践中难以妥善处理,建议删去破坏金融管理秩序罪。经研究,基于实践可操作性的考虑,《规定》删去破坏金融管理秩序罪,保留了洗钱罪。第五项是两类新型特殊诈骗犯罪。由于在电信诈骗、网络诈骗案件中,犯罪嫌疑人、被告人违法所得往往特别巨大,且多数无法通过普通刑事诉讼程序处理,故纳入违法所得没收程序适用范围。
  鉴于我国违法所得没收程序适用的罪名范围相比国外民事没收制度适用的罪名范围以及《联合国反腐败公约》明确的没收制度适用的罪名范围要窄,《规定》最初规定了兜底项。后不少观点建议,鉴于没收违法所得申请案件毕竟是在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情况下进行审判,在一定程度上限制了犯罪嫌疑人、被告人陈述、辩解等诉讼权利,对其适用范围应当审慎把握,不宜将罪名范围过于扩大,故《规定》在具体列举罪名后未规定兜底项。
  (三)关于“重大”的认定标准
  在《规定》第2条起草过程中,不少观点主张从刑罚轻重和犯罪数额的角度明确违法所得没收程序所适用的重大犯罪案件的标准。经研究,无论从刑罚轻重还是从犯罪数额角度都难以明确一个普遍适用的标准。
  1.难以从刑罚轻重角度明确“重大”的认定标准。对重大案件明确认定标准的司法解释主要有两个:一是1998年出台的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首立功解释》)第7条第2款明确的“可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的”犯罪案件;二是2016年“两高”出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第14条第2款明确的“已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的”犯罪案件。《贪污贿赂解释》对重大案件明确的刑罚标准显然轻于《自首立功解释》,主要理由是:立功作为法定从轻、减轻处罚情节,在认定上应严格把握,同时要建立均衡阶梯,将重大立功与一般立功对应的刑罚标准区别开来,故当时《自首立功解释》将重大案件的标准明确为无期徒刑以上刑罚有一定道理。18年后,随着司法理念的发展,职务犯罪定罪量刑标准整体调整,判处无期徒刑以上刑罚的职务犯罪大幅减少,因此《贪污贿赂解释》将重大案件的标准明确为十年有期徒刑以上刑罚。违法所得没收程序仅是针对犯罪所得及其他涉案财产的追缴,最基本的目的是不让犯罪分子通过犯罪受益,切断外逃人员财源,迫使其回国受审。在这一理念主导下,将违法所得没收程序的适用范围限制在可能判处无期徒刑以上刑罚犯罪或者十年有期徒刑以上刑罚犯罪,对可能判处轻于上述刑罚的犯罪放任其违法所得不管与立法原意不符,也不利于反腐败斗争的深入推进。
  2.难以从数额角度明确“重大”的标准。从数额角度明确重大案件的认定标准,面临一个难以绕开的难题,即如何寻求境内违法所得没收程序适用数额与境外违法所得没收程序适用数额的平衡。如确定境外标准高于境内标准则有鼓励犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外之嫌;如境内与境外按照统一标准,则缺乏可操作性。如以50万元为标准,对于境内高于30万元不满50万元的贪污所得,不适用违法所得没收程序,同样违反了不让犯罪分子通过犯罪受益的基本原理,但对于境外50万元贪污所得启动违法所得没收程序,则可能不够办案成本,即与当前追逃追赃实践不符。
  基于上述考虑,《规定》第2条采取了原则性规定:一是援引《自首立功解释》《贪污贿赂解释》关于“在全省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响的犯罪案件”的标准;二是明确了犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的犯罪案件应当认定为重大犯罪案件。此类案件一般犯罪数额都较大,不仅在本省、自治区、直辖市甚至在全国都具有较大影响,更何况对逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人进行追赃,是严密法网,挽回国家和人民损失,切断外逃人员财路,促使其回国受审的重要途径。在某种意义上可以说,对逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人进行追赃是刑事诉讼法增设违法所得没收程序最基本的动因,故将此项条件明确为没收违法所得申请案件的“重大”标准符合立法原意。
  (四)关于逃匿的认定
  《规定》第3条对逃匿的一般情形和特殊情形进行了明确。
  1.关于逃匿的一般认定我能说我还比较喜欢洗碗吗
  司法实践中对逃匿的认定存在一定争议。有观点认为,只要犯罪嫌疑人、被告人离开居住地、工作地,对外失联,即可认定为逃匿。也有观点建议借鉴加拿大的规定,进行客观推定,自逮捕令签发之日起六个月不能到案的,即可认定为逃匿。但多数观点认为,应当坚持主客观统一原则,与司法机关及其工作人员失去联系未必一定与其他人失去联系;即使与外界所有人失去联系,也未必是主观上想逃匿。因此,仅以对外失联或者客观不能到案认定逃匿都难免失之偏颇。对于超过一定期限不能到案情形,要结合主观方面认定是否属于逃匿。如果不是故意,而是因为生病或者其他不可抗力因素不能到案,则不属于逃匿。
  基于上述考虑,《规定》从客观和主观两个维度对逃匿作了界定:客观方面,犯罪嫌疑人、被告人存在潜逃、隐匿行为;主观方面,犯罪嫌疑人、被告人必须是为了逃避侦查和刑事追究。犯罪嫌疑人、被告人离开居住地、工作地,逃避侦查和刑事追究的,属于最典型的逃匿;犯罪嫌疑人、被告人未离开居住地、工作地,在原地隐匿起来逃避侦查和刑事追究的,亦属于逃匿情形;犯罪嫌疑人、被告人为了将来逃避侦查和刑事追究逃匿境外,后因各种原因不能或者不愿回国受审的,均应视为逃匿。
  2.关于逃匿的特殊认定
  (1)将犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中脱逃的情形明确为逃匿。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称《六部门规定》)第36条第3款对死亡、脱逃两种情形作了突破现行法律的规定,即对此两种情形适用违法所得没收程序没有设置罪名范围和通缉一年后不能到案的限制条件。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第507条第(2)项仅对死亡情形未设置罪名范围和通缉一年后不能到案的限制。鉴于《六部门规定》与《刑诉法解释》规定不尽统一,《规定》对此作了明确。《规定》起草过程中,多数观点认为,脱逃和死亡存在本质不同,脱逃在本质上是一种逃匿,应设置罪名范围和通缉一年后不能到案的限制。《规定》对此意见予以采纳,将刑事诉讼过程中的脱逃行为明确为逃匿情形。
  (2)将民事程序中两类宣告死亡情形明确为逃匿。《规定》明确,犯罪嫌疑人、被告人因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,依照逃匿情形处理。这样规定的考虑是,如果犯罪嫌疑人、被告人通过实施贪污贿赂犯罪获得大量财产,发生上述两种情形后,对其不法财产放任不管显然与立法原意不符。在坚持这一前提下,需要考虑的是,能否按照民事诉讼程序采取先由利害关系人申请再宣告死亡的办法处理?根据民事诉讼法第一百八十四条第一款规定,上述两种情形经利害关系人申请,人民法院可以宣告死亡。有观点据此提出,犯罪嫌疑人、被告人出现上述情况的,也应由利害关系人申请宣告死亡。经研究,在没收违法所得申请案件中,利害关系人多是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属,由近亲属提出申请进而作出对犯罪嫌疑人、被告人的财产不利的处理,既不现实,也不合情理。其次,对公民宣告死亡不仅涉及非法财产的处置,还涉及合法财产和人身关系的确认,如遗产继承等,故不宜将人民法院宣告犯罪嫌疑人、被告人死亡作为上述两种情形没收违法所得申请的前置条件。那么能否考虑采取不经利害关系人申请而直接推定死亡的办法?《规定》最初明确,犯罪嫌疑人、被告人因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。后在征求意见过程中,有关部门提出,这样规定有推定死亡之嫌,与刑事诉讼不得推定死亡精神相违背。这个问题必然涉及违法所得没收程序本质认识问题,究竟是民事程序还是刑事程序,抑或是民事和刑事之间的特别程序?而且即使认为是一种特别程序,也难以在是否允许推定死亡问题上形成共识。经反复研究,《规定》将上述两种下落不明情形明确了依照逃匿情形处理。主要是考虑到,因意外事故下落不明毕竟在直观上与逃匿不同,故《规定》未直接将上述两种下落不明情形明确为逃匿,而是采取了技术性表述,明确规定依照逃匿情形处理。这样规定,意味着上述两种情形适用违法所得没收程序依然受到罪名范围和通缉一年后不能到案的限制。虽然程序相对繁琐,但相对于由利害关系人申请和人民法院宣告死亡,更加便于把握和操作执行。
  值得提及的是,民事诉讼法第一百八十四条还规定了公民下落不明满4年的宣告死亡情形。此种情形相对于犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪后不久下落不明,更有理由推定犯罪嫌疑人、被告人具有逃避侦查和刑事追究的目的。如犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪后下落不明满4年,在没有客观意外情况发生的情况下,更有理由认定犯罪嫌疑人、被告人逃匿。故此类情形可直接依照一般逃匿情形处理。
  (五)关于死亡以及相关情形能否适用违法所得没收程序
  在没收违法所得申请案件中,必须坚持一个最基本的前提,即依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产,故《规定》第4条明确,对于犯罪嫌疑人、被告人死亡案件,只有依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院才可以向人民法院提出没收违法所得的申请。
  司法实践中对以下四种情形能否适用违法所得没收程序认识不一,故有必要探讨。
  1.申请没收的财产不足以返还被害人的情形。即在认定申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产后,按照优先返还被害人的原则,最终无剩余财产予以没收。有观点据此认为,既然返还被害人后无剩余财产予以没收,就应认定不属于依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产的情形,人民检察院不能提出没收违法所得申请。经研究认为,只要犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡,符合没收违法所得申请条件,即应提起没收违法所得申请。至于审理后是否有剩余财产予以没收上缴国库,不能作为检察机关是否提出没收违法所得申请的依据。
  2.行为人在纪检监察阶段或者在公安立案侦查前就死亡的情形。此类情形能否适用违法所得没收程序存在一定争议。有观点认为,刑事诉讼法规定适用违法所得没收程序的主体必须是犯罪嫌疑人,“犯罪嫌疑人”的称谓必须是在司法机关刑事立案后,而上述情形不应适用违法所得没收程序。经研究认为,刑事诉讼法表述的“犯罪嫌疑人”的外延包括但不限于刑事立案后的主体。如刑事诉讼法第一百零八条规定:“(第一款)任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。(第二款)被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告……”由上述“犯罪嫌疑人”的表述推之,对于实施《规定》第1条所列罪名的主体,即使是在刑事立案之前,也可以“犯罪嫌疑人”进行表述。据此,行为人在纪检监察阶段或者在公安立案侦查前就死亡的,适用违法所得没收程序没有法律障碍。
  值得注意的是,在具体案件中,是表述为犯罪嫌疑人还是被告人,不是以行为人逃匿、死亡后法院是否受理没收违法所得申请案件为标准,而是以行为人逃匿、死亡前案件是否起诉到法院为标准。如行为人逃匿、死亡前,案件已起诉到法院,行为人应表述为“被告人”,否则,应表述为“犯罪嫌疑人”。
  3.犯罪嫌疑人、被告人丧失诉讼行为能力经有关机关鉴定不可能恢复的情形。有观点主张将此种情形纳入违法所得没收程序适用的范围,后考虑到此种情形与逃匿、死亡情形存在较大差别,跨越立法界限太大,故《规定》最终未采纳。
  4.犯罪已过追诉期限情形。一种观点认为,刑事追诉期限已过,刑事责任不追究,故犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及涉案财产不能没收。另一种观点认为,无论是否已过追诉期限,对违法所得及涉案财产都应当予以没收。理由是:所有权各项权能的分离是暂时的,最终都要回复到所有权中来。无论时间过多久,国家或者被害人的财产所有权不因追诉期限已过而丧失;基于不让犯罪者通过犯罪受益的原理,无论时间过多久,只要犯罪者通过犯罪获取利益,就要一追到底。后一种观点似有一定道理,但犯罪已过追诉期限毕竟情况特殊,在具体操作程序上会带来一系列全新的问题。如对于一般没收违法所得申请案件,犯罪嫌疑人、被告人到案即终止违法所得没收程序,但在犯罪已过追诉期限情形下,对行为人如何称谓、是否允许其参与诉讼、能否允许其就刑事部分事实提出意见以及是否允许其委托代理人,等等,都是全新的问题,故《规定》暂未对此种情形予以明确。
  (六)关于通缉的认定
  1.关于网上追逃是否认定为通缉
  一种观点认为,应当将网上追逃纳入通缉的范围。实践中已有将网上追逃作为通缉使用,并且有诸多成功的案例。另一种观点认为,网上追逃既可以适用于逮捕对象,也可以适用于刑事拘留对象,甚至包括侦查、调查的对象,门槛太低,不应将网上追逃纳入通缉的范围。《规定》第3条采纳了后一种观点。理由是:(1)从刑事诉讼法第一百五十三条、《公安机关办理刑事案件程序规定》265条的规定分析,通缉的对象只能是应当逮捕的犯罪嫌疑人,而网上追逃的对象则是可能被刑事拘留的犯罪嫌疑人。如《公安机关办理刑事案件程序规定》265条规定,“应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃,公安机关可以发布通缉令,采取有效措施,追捕归案。”(2)从规范违法所得没收程序的角度分析,不应将网上追逃纳入通缉的范围。网上追逃不属于实质意义上的通缉,实践中经常出现侦查机关既不对犯罪嫌疑人、被告人采取任何强制措施,也不深入调查了解,而简单以网上追逃方式结案情形。为督促侦查机关规范通缉权限,不应将网上追逃认定为通缉。《公安机关办理刑事案件程序规定》271条修改过去通缉令的发布方法,规定通缉令应当广泛张贴,并可以通过广播、电视、报刊、互联网等方式发布。从上述关于规范通缉令发布方式的规定分析,不应将网上追逃认定为通缉。
  协查通报、内部通报比网上追逃随意性更大,同理推之,更不应认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的通缉。实践中,有观点提出,悬赏广告能否认定为通缉?经研究,悬赏广告不属于法律正式用语,也不必然是司法机关的行为,故悬赏广告不应认定为通缉。
  2.是否有必要规定A、B级通缉令
  根据《公安部关于实行“破案追逃”新机制的通知》(公通字[1999]91号),A、B级通缉令仅指公安部发布的通缉令。而实践中重大犯罪案件并非都是由公安部发布通缉令,各地公安机关根据刑事诉讼法的相关规定,可以在自己管辖的地区范围内发布通缉令。基于上述考虑,《规定》未对通缉令作A、B级限制。
  3.国际刑警组织发布红色通报(俗称“红色通缉令”)
  公安部凭逮捕证可以向国际刑警组织请求发布红色通报。红色通报在有些国家可以作为提请临时羁押的事由,故国际刑警组织发布红色通报在国际惯例上往往被视为通缉。《规定》最初明确国际刑警组织发布蓝色通报亦应认定为通缉,后经向有关部门进一步了解,向国际刑警组织请求发布蓝色通报无需提交逮捕证,国际刑警组织发布蓝色通报后,相关国家亦不会采取临时羁押措施,仅是作一些协助性盘问,故《规定》第5条仅明确公安部通过国际刑警组织发布红色国际通报应当认定为通缉。实践中,公安部向国际刑警组织请求发布红色通报,不以国内发布通缉令为前提,特别是在明知犯罪嫌疑人、被告人已逃往境外的情况下,如李华波案件,公安机关在国内对李华波未发布通缉令,而是直接向国际刑警组织请求发布红色通报。
  (七)关于违法所得的认定
  《规定》第6条对违法所得的认定进行了明确。在征求意见过程中,不少观点建议就违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产以及违法所得已经与从合法来源获得的财产相混合的情形是否属于违法所得进行明确。如有观点提出,犯罪嫌疑人、被告人将犯罪所得款物用于投资所形成的财产系违法所得还是涉案财产?如受贿后用于购买房产、书画、玉石珠宝、投资股票或者开设公司等形成的财产,并非行为人直接犯罪所得,其中还包含了行为人的投资能力甚至是直接生产经营活动,如认定为违法所得似有不妥,宜认定为与案件相关的涉案财产;因认定犯罪金额只能以犯罪时所获得的款物来计算,如上述款物通过投资经营行为获得了增值,没收的是其犯罪所得金额还是现有的财产价值,等等。基于上述疑问,参考《联合国反腐败公约》2条“术语的使用”第(5)项、第31条“冻结、扣押和没收”第4、5、6款的规定,《规定》第6条明确了不同情形下对违法所得的认定。
  第一种情形,即原始形态的违法所得,是指通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产;第二种情形,即转变、转化形态的违法所得,是指违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的,转变、转化后的财产;第三种情形,即单纯收益和添附收益形态的违法所得,是指来自违法所得转变、转化后的财产收益,或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。
  (八)关于利害关系人、其他利害关系人的认定
  刑事诉讼法既规定了“利害关系人”,又规定了“其他利害关系人”,但对“其他利害关系人”的概念未作明确。考虑到实践中其他利害关系人和利害关系人的认定可能发生争议,《规定》明确了两者的逻辑种属关系。另,虽然《刑诉法解释》对“其他利害关系人”的概念作了解释,但将利害关系人限制为对申请没收的财产主张所有权的范围似乎过窄,故《规定》将此概念扩大到对财物主张权利的人,除了对财物主张所有权的人外,还包括主张部分物权的人,如主张留置权、担保物权等等。
  关于被害人是否属于利害关系人、两者是否属于种属关系,实践中存在不同看法。经研究,只有被害人依法可以对申请没收的财产主张权利时,才能认定为利害关系人;被害人对申请没收的财产不主张权利(即仅主张赔偿权利)时,被害人与利害关系人不属于同一主体。从这个角度分析,被害人与利害关系人不存在种属关系,两者在外延上不同,但在具体案件中可能存在交叉重合关系。我反正不洗碗,我可以做饭
  (九)关于违法所得申请书的内容及附件
  《规定》第8条主要明确了违法所得申请书的内容及附件移送要求。申请书的内容参考了《刑诉法解释》第510条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》526条的规定,并做了以下调整:一是考虑到“两高”联发,从人民法院审查的角度调整为没收违法所得申请书自身具备的内容;二是增加了列明犯罪嫌疑人、被告人的基本情况以及案件来源的要求;三是增加了列明脱逃、下落不明的情形;四是增加了列明申请没收财产价值的要求,此项要求与《联合国反腐败公约》相关条款相呼应;五是增加了列明有无利害关系人的内谷。此项内谷旨在避免申请机关在具体案件中不认真审查有无利害关系人;六是增加了列明申请没收的财产与犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实的关联性及相关证据的要求;七是增加了兜底项的规定;八是增加了翻译件随案移送的要求。该项内容主要是针对申请没收的财产在境外的情形。
  对于申请没收的财产,部分在境内,部分在境外的,宜一并提出申请,即在同一没收申请中提出。在征求意见过程中,有观点提出,检察机关提出没收违法所得申请时,是否需要明确犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的具体罪名?经研究认为,申请书应当载明相关的犯罪事实及证据,这些犯罪事实及证据的认定一般是围绕犯罪构成要件进行的,如不明确罪名,反而显得检察机关缺乏申请没收财产的法律依据,甚至容易引发外界法律质疑,故在认定事实时应当确定相关罪名。
  (十)关于没收违法所得申请案件的立案审查处理
  1.《规定》第9条主要明确了没收违法所得申请案件立案审查的期限和处理原则,对《刑诉法解释》第511条进行了以下主要调整:
  (1)增加了“有证据证明有犯罪事实”的审查内容。将此项内容的审查作为人民法院受理条件,是《规定》对立案审查的一个创设性规定。“有证据证明有犯罪事实”在普通刑事程序中是法院审理阶段认定的内容。但对于没收违法所得申请案件,如将此项内容的审查安排在开庭审理阶段,则可能会存在以下难题:开庭前难题:①是否允许诉讼代理人复制、查阅案卷;②是否将检察机关移送法院的刑事部分证据提供给诉讼参与人。如不提供便构成证据突袭,也不利于保障诉讼权利;如提供便可能会妨碍正在或者即将进行的刑事侦查。开庭审理过程中难题:①证明犯罪事实的证据是否全部出示;②是否允许参与诉讼的利害关系人及其诉讼代理人就证明犯罪事实的证据进行质证。如出庭的检察人员在庭审过程中宣读犯罪事实但不允许诉讼参与人提出意见,则对犯罪事实的审理完全流于形式;③在部分案件中,犯罪嫌疑人、被告人所在国可能依据其本国法将允许犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人参与诉讼作为协助执行我国法院裁定的条件。在此情况下,如果诉讼代理人就犯罪事实部分提出异议,则其身份与辩护人几乎无异,如此便体现不出违法所得没收程序与普通刑事诉讼程序的差异。这样的做法不仅违背了特别程序的本意,而且审判的社会效果也不好。将刑事部分的审理提前至立案审查阶段,既可以有效解决庭审难题,又可以提前对犯罪事实证据进行审查,避免合法财产因没收申请错误而遭受不必要的损害。
  (2)调整了立案审查期限。《刑诉法解释》规定的立案审查期限为七日。由于《规定》将立案审查由形式审查调整为包含实体内容的审查,难以在七日期限内完成,故将审查期限调整为三十日。
  2.对不同情形的处理方式。(1)对于同时具备四项条件的,应当立案受理。该四项条件分别是:属于没收违法所得申请受案范围、受理法院具有管辖权、申请材料齐全、有证据证明有犯罪事实。(2)对于不符合形式受理条件的,应当退回人民检察院。具体又分为两种情形:一种是不属于没收违法所得申请受案范围或者本院管辖的,应当退回人民检察院;另一种是材料不全的,应当通知人民检察院在七日内补送。七日内不能补送的,应当退回人民检察院。(3)对于不符合实体受理条件的,即没收违法所得申请不符合“有证据证明有犯罪事实”标准要求的,应当通知人民检察院撤回申请。为避免实践中出现人民法院通知人民检察院撤回申请,人民检察院不主动撤回的现象,《规定》在“通知人民检察院撤回申请”后,专门增加了“人民检察院应当撤回”的规定。
  3.应当退回人民检察院的文书形式。起草过程中,有观点提出,退回人民检察院,是采用决定退回还是裁定退回?经研究认为,退回人民检察院不宜采用裁定形式,宜采用决定形式。基于篇幅考虑,《规定》对此未予明确。
  (十一)关于“有证据证明有犯罪事实”的认定标准
  对于没收违法所得申请案件,由于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡,对犯罪事实认定及相关证据收集的难度比普通刑事案件要大,如坚持普通刑事案件证据证明标准,则绝大多数案件难以顺利推进。加上此类案件仅是对财产进行处理,且犯罪嫌疑人、被告人如到案,则终止审理。这些特征决定了此类案件的证明标准相对于普通刑事案件要有所降低。除犯罪嫌疑人、被告人死亡外,通缉一年不能到案是适用违法所得没收程序的前提条件,而在此类案件中对犯罪嫌疑人

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