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【期刊名称】 《政治与法律》
违法相对论下刑民实体冲突及其调适
【英文标题】 Identification and Evaluation of Committing a Criminal Act by Taking Advantage of Lawful Civil or Commercial Means
【作者】 吴加明【作者单位】 同济大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 民事合法;犯罪;表象;实质;违法相对论
【文章编码】 1005-9512-(2017)12-0044-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 12
【页码】 44
【摘要】

利用“合法”民商事手段实施“犯罪”的案件在实践中屡屡出现,如何认定成为难题,这实际上涉及的是刑民实体冲突问题。刑民实体冲突是刑民交叉的下位概念,不同于刑民程序冲突,除了刑民(狭义)冲突还包括刑法和商法的冲突。同一客观事实,在刑事司法与民商事诉讼中可能得到完全不同的认定,这是刑民实体冲突产生的主要原因。此外,刑法与民法及商法在价值理念、技术特征、思维方式等方面的差异,也是冲突产生的原因。从刑法理论分析,对于民商法未禁止的行为能否认定为犯罪的回答,涉及“违法一元论”与“违法相对论”的争议,后者更适合我国刑事司法的理论与实践。在坚持“违法相对论”前提下,刑事实质可以刺破民商事表象。“刑破民”要大胆,“刑破商”要谨慎。

【全文】法宝引证码CLI.A.1231243    
  
  与传统自然犯相比,实践中越来越多的经济犯罪、新型财产“犯罪”是以“合法”民商事手段实施的,[1]即以“合法”手段实现“非法”目的,或者说是打着合法民商事行为的幌子或利用民商事特殊规则变相实施犯罪。应当如何认定和评价此类行为呢?简单、机械地依照民商事规则从形式上认定为合法,固然符合形式法治的要求,但内心朴素的正义却让人对其背后的违法甚至罪恶本质无法视而不见。如果以刑事实质的标准和角度将其认定为犯罪,又如何合理解释“表象合法”与“实质犯罪”的冲突呢?借助“刺破公司面纱”的表述,刑事实质可否以及如何刺破民商事表象呢?笔者于本文中以实践中发生的若干真实案例(经过笔者的改编略写)为切入点,引出刑事实质与民商事表象之冲突要点,分析其成因,试图为此种冲突寻求合理的解决路径。
  一、问题提出
  针对实践中发生的“刑事实质与民商事外观冲突”的一系列案例,笔者根据论述需要综合整理排列如下。
  (一)案情简介及案件梳理
  案例一(挂失银行卡案),挂失他人用行为人自己名字开户的银行卡并取走卡内钱款。此类案件实践中颇为常见,事实部分基本类似:张三因年龄等原因无法到银行开户,便请朋友李四帮忙并用李四的身份证至银行开户,但密码和银行卡均由张三自行保管。李四通过持身份证到银行柜台挂失银行卡并更改密码的方式,占有了卡内款项。
  案例二(“套路贷”案),行为人打着“小额贷款公司”的幌子,采用虚假宣传、降低贷款门槛、隐瞒实际资费标准等手段,诱导被害人前来借贷,并以各种非法手段或虚假诉讼催讨债务,非法占有被害人房屋、财产等。其具体步骤如下:一是制造民间借贷假象,即以个人名义与被害人签订借款合同,并以“保证金”等各种名目骗取被害人签订“阴阳合同”等不利于被害人的合同;二是制造银行流水痕迹,即将约定的款项通过银行走账打入被害人账户,但要求被害人立即取出并返还部分;三是单方面肆意认定被害人违约,并以此要求被害人立即返还“虚高借款”;四是软硬兼施“索债”或提起虚假诉讼,通过胜诉判决占有被害人财物。[2]
  案例三(盗盖公司公章案),盗盖公司真实公章签署对外负债及担保文书。公司法定代表人或实际控制人因信任代理人或保管不善等原因,真实的公章被盗盖,导致公司对外承担了巨额债务或担保责任等不利事实。债权人或其他权利人持有上述加盖公司真实公章的合同,向法院提起诉讼,通过胜诉判决占有公司财物。
  案例四(利用婚姻案),利用婚姻多获取拆迁补偿或达到其他目的。最常见的是通过“形式上的真结婚”,利用拆迁补偿计算规则,多获取国家补偿款;也有的以“形式上的真离婚及再结婚”获取购房资格、落户资格等。
  案例五(恶意商标索赔案),恶意注册商标并对网络卖家索要补偿。目前我国的网络购物平台“淘宝网”每天都面临着大量的恶意品牌投诉。一些职业的投诉人,没有实体的买卖或企业而只是将非显著性的名称进行商标抢注,进而对淘宝卖家进行品牌投诉,达到其“敲竹杠”的目的。[3]详言之,这些人有预谋地选取淘宝网上日均成交上千件的所谓“爆款商品”,将其必用的宣传用语注册为商标,如“一脚蹬”、“懒人”、“破洞”、“刀锋”等,然后选取“双十一”等重要时间节点,以向淘宝网投诉为要挟,向商家索要所谓“补偿费”。根据淘宝相关规则,商标权主体只要持证向商家投诉,商家就面临下架、关店、撤销交易等严厉惩罚,这对于网店商家而言无疑造成了巨大的心理压力。尽管商家可以通过商标异议、淘宝异议等程序来抗辩,但商机转瞬即逝,全部的程序走下来早已错过了巨大的商机。怕陷入这样的困境,绝大部分商家选择息事宁人,即按照对方要求支付一定费用。
  案例六(通过股权收购土地案),即实践中以收购、转让公司股权的形式完成国有土地使用权收购、转让。2011年6月,江西省新余市中级人民法院终审认定浙江商人竺学见犯非法转让、倒卖土地使用权罪判处有期徒刑六年,并处罚金人民币1000万元上缴国库,引发广泛关注和争议;[4] 2009年11月,曾任南京市江浦县常务副县长的刘有贵以非法转让、倒卖土地使用权罪被南京市下关区人民法院判处有期徒刑四年六个月,引发更大关注和争议。[5]
  案例七(虚报年龄骗保案),2005年4月,《南方周末》一则《难倒法官的骗保案》的报道,[6]引起法学界内外的广泛关注。主人公帅英欺瞒被保险人的真实年龄并要求保险理赔,本已构成刑法上的保险诈骗罪无甚异议,但其从投保之日至案发早已超过2年,而根据我国《保险法》(2002年修正)第54条第1款(不可抗辩条款),保险合同已经过了解除期,即保险合同是有效的。这就引发了这样的矛盾:从保险法上看保险合同有效,行为人可获得理赔,而按照刑法却要认定为保险诈骗罪,行为人将面临十年以上的有期徒刑。
  (二)争议焦点梳理
  上述七类案例中,民事法上的意思表示、借贷合同、婚姻关系以及商事法上的公司行为、股权独立性、保险合同的效力等的共同特征在于:从民商事角度认定,均有相关法律依据,也就是合法行为,但是从刑事角度分析,其主观存在非法占有等犯罪主观故意,客观上的合法行为仅是其犯罪目的的掩饰和手段,即构成相应犯罪。当然,实践中对于是否可以认定为犯罪仍然存在一定争议,尤其是其中商事领域几个案例,争议极大。可以将上述七类案件,根据刑民冲突内容、成因及其特征总结梳理成表1。
  表1 民刑冲突七类案件的冲突内容、成因和特征

┌───┬──────┬───────┬────────┬──────┬──────┐
│序号 │案件名称  │民商事认定(表│依据      │刑事认定(内│争议程度  │
│   │      │象/形式)   │        │在/实质)  │      │
├───┼──────┼───────┼────────┼──────┼──────┤
│1   │挂失银行卡 │合法挂失取钱 │银行卡章程   │盗窃罪/诈骗 │较小    │
│   │      │       │        │罪     │      │
├───┼──────┼───────┼────────┼──────┼──────┤
│2   │套路贷   │合法民间借贷 │合同法及相关司法│诈骗罪/敲诈 │较小    │
│   │      │       │解释      │勒索罪/故意 │      │
│   │      │       │        │伤害等罪  │      │
├───┼──────┼───────┼────────┼──────┼──────┤
│3   │盗盖公章  │债务/担保成立 │公章代表法人意思│诈骗罪/职务 │较小    │
│   │      │       │/保护善意第三人 │侵占罪   │      │
│   │      │       │规则      │      │      │
├───┼──────┼───────┼────────┼──────┼──────┤
│4   │婚姻手段  │婚姻真实有效 │婚姻法及其相关司│诈骗罪   │较大    │
│   │      │       │法解释     │      │      │
├───┼──────┼───────┼────────┼──────┼──────┤
│5   │恶意商标索赔│行使商标权行为│商标权法及相关司│敲诈勒索罪 │较大    │
│   │      │       │法解释     │      │      │
├───┼──────┼───────┼────────┼──────┼──────┤
│6   │股权收购土地│合法的公司股权│公司股权独立原则│非法收购、转│极大    │
│   │      │收购行为   │        │让使用权罪 │      │
├───┼──────┼───────┼────────┼──────┼──────┤
│7   │虚报年龄骗保│保险合同有效 │《保险法》第54条│保险诈骗罪 │极大    │
│   │超过二年  │       │第1款      │      │      │
└───┴──────┴───────┴────────┴──────┴──────┘
北京大学互联网法律中心
  综上所述,以“合法”民商事手段实施犯罪的系列案例,其认定难点和争议点在于:民商法上评价为合法的行为能否在刑法上认定为犯罪?如果可以,那么如何解释法秩序统一原理下刑法与民商法的实体冲突、实践中该如何操作?换言之,以下三个问题必须得到解决:什么是刑民(商)实体冲突;为什么会形成这种冲突、如何解决此类冲突。
  二、含义界定:刑民(商)实体冲突的解析
  提起刑民冲突,人们往往联想到“刑民交叉”、“刑民交织”,并简单地将刑民交叉等同于刑民冲突,或者想到的是“先刑后民、先民后刑”、“处理机制”等程序上的争议,亦或将此处的“民”简单等同于狭义的民法而忽略民商分立背景下的“刑商冲突”。因此有必要先行界定本文中所称的“刑民实体冲突”之范围。根据上面的几个(类)案例,笔者将本文中所称的“刑民实体冲突”界定如下:针对同一客观事实,刑法与民商法认定的法律事实不一致,以及由此引发的规范评价冲突,即民商法认为合法的,刑法认定为违法,抑或相反。
  (一)“刑民冲突”是“刑民交叉”的下位概念
  从语义解释角度分析,“交叉”即方向不同的几条线或条状物互相穿过;“刑民交叉”即刑事犯罪问题与民事争议问题、经济纠纷交织、混杂在同一案件中。如果从内涵上界定,刑民交叉包括刑法与民法的关联、刑法与民法的界分、刑法与民法的融合等等,[7]或者指竞合型、纵向包容型、横向并列型等交叉关系。[8]因此,刑民冲突问题仅是刑民交叉、刑民交织问题下的一个分支问题,仅指二者矛盾、差异、不一致的一面。
  (二)刑民冲突既包括程序冲突也包括实体冲突
  刑民交叉问题的研究肇始于程序上的处理困境,即刑事案件中遇到民事纠纷如何处置,抑或民事审判中涉及可能犯罪的应如何移送等问题。1998年4月,最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释〔1998〕7号),主要从程序上回答了此类案件处理中刑事与民事的先后顺序,由此也引发了实务界与理论界巨大的争议及由此展开的研究。[9]当然,这些研究主要集中在程序方面,如“先刑后民”还是“先民后刑”,抑或“刑民并行”。换言之,刑民交叉问题的研究主要起因于程序,争议也发端于程序,因此目前大量的研究主要集中在程序选择的利弊分析上,[10]甚至有观点将“刑民冲突”分为“管辖冲突”、“时效冲突”、“责任冲突”、“执行冲突”等四类,[11]笔者认为,其实这是过分关注了程序冲突而忽略了实体关系。
  (三)广义的刑民冲突包括刑民(狭义)冲突与刑商冲突
  民事,指民间的或市民的事务,其内涵应当包括民间的或市民的一般性的、普遍的事务,它是以人(人生)为核心的事务,如人格、身份、婚姻家庭、契约等。商事,顾名思义,是指商业上的事务,既包括传统意义上的交换和流通,也应包括当代社会中出现的大量的服务,是以企业的组织、经营行为为核心的组织与行为的综合性体系结构,含票据、有价证券、知识产权、运输、保险、海商、信托、证券交易、融资租赁等领域。尽管民法与商法存在诸多联系,但不可否认的是,民法与商法在立法价值取向、调整对象、主体范围、归责原则、国际特征等方面存在较大差异。[12]
  在此基础上,刑民冲突与刑商冲突也不能简单地等同。概言之,刑法与商法的实体冲突远比刑法和民法之间的冲突更为剧烈,如前述案例六和案例七,要么认定为无罪,要么认定为严重犯罪(因商事领域中的涉案数额往往十分巨大),两极化的结果牵动着当事人的命运、刺激着民众的神经,也极大地考验着司法者的智慧。综上所述,笔者于本文中指称的刑民实体冲突可在图1中加以呈现。
  图1 刑民交叉体系图
  三、成因分析——刑民(商)实体冲突背后的原因
  同一行为、同一客观事实为何会在刑法上和民商法上有不同的认定,并形成迥然相异的评价结论?笔者认为,基于刑事与民商事的程序与实体差异,应从事实认定和规范评价两个层面分析其成因。
  (一)程序上:刑事司法与民商事诉讼认定事实的差异
  同一客观事实,因为刑事认定与民商事认定的结果可能不一致而产生的冲突。
  刑事司法开始于公安、检察等侦查机关的立案侦查,以强大公权力为后盾,综合采用强制措施、讯问被告人、询问被害人及证人、搜集物证等取证措施,目的在于证明行为人的客观行为及主观方面符合犯罪构成,“排除合理怀疑”的证明标准和严格的诉讼流程,使得刑事司法中认定的事实基本与客观真实相符。[13]
  然而民商事诉讼发端于原告一方的起诉,“谁主张谁举证”的规则决定了主要由原被告双方自行收集并提供证据,一般情况下法院只是消极地接受并分析证据,并根据“高度盖然性”的证据标准认定事实,并依法做出裁判。因此民商事诉讼中根据证据规则和证明标准最后认定的事实,很有可能悖离于客观真实,更可能与刑事司法认定的事实不一致。
  典型例子如发生在上海、北京等地的“套路贷”(案例二)——同样的客观事实,在引起社会关注、警方介入调查之前有着迥然相异的认定:民事诉讼中,鉴于证据链条的完整和借款人无法举证反驳,认定结果为债务成立、借款人应当承担巨额债务;而刑事诉讼程序启动后,经过对贷款公司嫌疑人的讯问等调查取证之后,上述“民事事实”被推翻,进而认定的事实是:行为人是以贷款为幌子实施非法占有他人财物的行为。行为人从“合法”的债权人变成诈骗、敲诈勒索犯罪分子,而贷款一方从背负巨额债务的一方变成受害方。
  从另一角度看,客观行为相同时,主观上意思表示具有双重性,即“表意”(表面的意图)与“本意”(实质意图)的脱离也是刑民认定事实差异的另一成因。[14]针对同一客观行为,民法上考察其“表意”而不评价其本意,刑法上却要根据其客观表现推断其主观故意,也就是认定其“本意”。[15]事实认定由主客观两方面组成,同一客观行为搭配“表意”与“本意”两个不同的主观内容,会最终得出迥然相异的认定结论。
  这种基于事实认定规则差异而产生的冲突可以称之为“事实认定冲突”,前述案例一至案例六均属于此种类型。
  (二)实体上:刑法与民法、商法的原则、特征、价值等存在差异
  刑法与商法在以下方面位于两个极端,民法居于其中。因此,笔者以刑法与商法的差异为例进行分析。
  其一,规范的技术性与伦理性。[16]商事制度更多地表现为技术规范,这些制度出于立法专家基于商事交易的特殊背景和需要,根据严密的法理和逻辑精心设计、内容仅凭一般常识难以理解,如公司法上的公司人格独立及其衍生的系列制度、票据法上的背书规则、保险法上的最大诚信规则、海商法上的提单规则等;而刑法规范尤其是自然犯,有着强烈的伦理性色彩,如杀人偿命、欠债还钱等朴素道理,充斥着对市民伦理道德的同情和对弱者的保护,偏向保守、和谐。
  其二,外观主义与实质真实。商事交易往往表现为集中化、迅捷化、批量化、系列化,因此交易的方式往往技术化、格式化、定型化,为确保商事交易的流畅、快捷,确保交易主体的可预期结果,商法坚持“外观主义”,即交易对象通过外在的文书、公示的内容就有合理信赖而与之交易。当交易外观与事实不一致时,需要在当事人自由意志与第三人信赖利益之间平衡,如果能证明这种合理信赖确实存在,则必须依照外观事实认定。如,海商法中的“承运人见单放货”规则,即承运人只要看到提单并进行形式审核确保提单不是假的,就必须无条件向持单人放货,而无须也无权追问持单人是否有真正的提货权,否则承运人要承担违约责任。类似的还有票据法上的票据无因性规则,即只要持有形式完整的票据即可获得相应的利益,而不用追问其为何持有该票据;国际信用证支付中的“单单相符、单证相符”规则,即所有提交银行议付的单据和单据之间要相符、所有提交银行议付的单据和信用证之间要相符,只要达到上述两个“形式相符”,承运人即可交货、银行即可付款,而不再追问背后的实质原因。刑事认定则注重实质真实,注重认定行为人的真实意思和客观真相,以实质刺破形式,即从行为人的客观行为入手分析,并判断其主观故意和目的,只要符合犯罪构成的就可予以定罪处罚,而行为人客观上采取的手段只是定罪量刑的酌定情节。如某甲拾捡他人提单后向承运人提货的行为,刑法从实质上考察,甲主观上以非法占有为目的、客观上明知无权提货仍予以提货的行为,构成诈骗罪(抑或侵占罪,存在一定争议),至于承运人该不该交货、最后损失如何承担等,这不是刑法要解决的问题(至少不是主要问题)。
  其三,效率与公正何者为先。“商事立法的基本目标是经济效率,它的重要性丝毫不亚于交易安全的价值目标。一个存在一定风险但是富有活力的经济社会,比起一个风险较小但是

  ······

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【注释】                                                                                                     
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