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【期刊名称】 《河南警察学院学报》
移动互联中视频聚合类深度链接行为的刑法审视
【英文标题】 Criminal Investigation of Video Aggregation Deep Linking in the Mobile Internet
【作者】 王艺超涂龙科
【作者单位】 上海社会科学院法学研究所; 上海社会科学院法学研究所
【分类】 刑法分则【中文关键词】 深度链接;入罪;谦抑;侵犯著作权罪
【英文关键词】 deep linking;convict;modesty;crime of copyright infringement
【文章编码】 1008-2433(2017)05-0089-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 89
【摘要】

深度链接行为本质是信息网络传播行为。当通过前置法无法对深度链接行为进行有效规制时,刑法的介入具有必要性,但刑法在介入深度链接行为时理应保持谦抑。在入罪路径上,深度链接行为适用侵犯著作权罪存在障碍,因此,不得不从刑事立法的层面考虑,通过对《著作权法》的修改以及对侵犯著作权罪进行立法拟制加以改良。

【英文摘要】

At present, there is a dispute about the definition of deep linking.Deep linking is the essence of communication through information network.It is necessary for the criminal law to intervene when the deep linking behavior can not be effectively regulated by the prefix method,but during the intervention of the criminal law deep linking should be maintained modest.On the path of sin,there are deep links for crimes against copyright barriers,therefore, from the perspective of criminal legislation,through the amendments to the copyright law and the crime of copyright infringement to legislation prepared.

【全文】法宝引证码CLI.A.1231181    
  互联网,经过短短半个世纪的发展,正在革命性地改变、引领着世界。当今的世界已经无法和互联网分离,互联网属于全人类、服务于全人类,并深深嵌入到吃穿住行,影响着经济、政治、文化。互联网的价值如同蒸汽机一般,推动世界迈入新的时代。
  “链接技术”是互联网最有价值核心之一,具有最原始和颠覆性的特性。“链接技术”将分散在互联网各个角落中的“独立信息”或者“碎片信息”进行串联和聚集,将原本混沌的互联网“整顿”成体系化、智能化的信息集合体,大幅提高信息利用效能{1}。链接亦称超文本链接(Hypertext link),即超链接。就其实质,超链接是组成网页的单个要素,是许可网页之间连接的桥梁。超链接也可看作为网络中一个目标连接另一个目标之关系,连接的目标可以是网站,也可以是网站页面,或者一份文件、一张图片,甚至应用程序。超链接依循不同的准则会划分出诸多种类{2}。以链接式样作区分,可划分成外链与内链;以链接目标作划分可区分成浅表链接和深度链接{3}。深度链接,即绕过被链接的网站首页径直跳转至目标页面的链接形式。
  从2004年国内首例因深度链接行为被判侵犯信息网络传播权案件{4},到2014年国内首例因深度链接行为被追究刑事责任案件{5},各方关于深度链接行为性质的争议持续了十余年。笔者试通过对深度链接行为本质及其法律属性查究,讨论深度链接刑事可罚性,再考量深度链接行为入罪路径。
  一、深度链接行为概说
  深度链接(Deep Linking),区别于平级间的网站与网站之间、页面与页面之间的转移,它是避开被链接的网站首页径直跳转至被链接深层目标页面的链接形式。用户启动被设置的深度链接,深度链接将有意识地使计算机避开被链网站首页,径直呈现链接指向的对象。
  图1普通链接示意图
  图2深度链接示意图
  (一)深度链接和普通链接的区别
  第一,控制管理能力不同。深度链接区别于普通链接最显著特征为表现网站内容的管理域名存在差异。普通链接无法支配被设链的页面内容;深度链接则拥有相对有力的控制。其能够避开被链接的网站首页径直跳转至被链接深层目标页面,完成其他站点页面在自身域名下有意识表现{6}。图1所示,由于对被设链网站的内容没有操纵能力,经普通设链网站的主页以及次页面(页面1、页面2)只能跳转到被链网站的目标主页,再通过主页进入目标页面;图2所示,设链网站主页的次页面以及次页面的内页面(页面1.1、页面2.1)通过深度链接可以绕过被链网站的主页,选择性地跳转到目标页面。
  第二,技术属性不同。导致两种链接控制管理能力不同的原因是其技术属性不同。普通链接不具有意识性,其属于单纯技术活动,作用目标为被链网站主页{7}。深度链接则是一种具有意识性的技术加工,这种意识性表现为:设链网站忽略被链网站主页,对被链网站目标页面定向抓取。
  第三,链接目的不同。深度链接与普通链接差异之根本在于链接目的迥异,这是由用户决定的。用户在互联网体验中需求更精确的页面搜索和信息抓取,这有意地催生了普通链接向深度链接的过渡。网站与网站之间的更深层面的交互在深度链接的贯联下产生。
  (二)移动互联网下深度链接的“新形态”
  互联网技术进步日新月异,移动互联代替桌面互联已是大势所趋。移动互联网,是指以移动电子设备为载体,将互联网传统平台与技术植入移动电子设备并实现互联网价值的活动。依中国移动互联统计数据表明,中国移动互联用户于2015年增长至7.9亿,这个庞大数字将在2018年预计达到8.9亿。[1]在移动互联设备中,手机继续稳坐第一大互联终端。在传统桌面互联网向移动互联网发展的过程中,深度链接大显身手,究其原因是移动APP在移动互联网中的主导地位造成的,尤其是网络视频应用软件。2016年初发布的《第37次中国互联网络发展状况统计报告》表明,以2015年底之前统计,我国网络视频用户达5.04亿,其中占80%的为手机视频用户。[2]
  网站或者应用软件聚合更多的视频作品为用户提供观赏服务,基于聚合视频资源,构建成视频聚合平台。在视频聚合平台与手机相结合衍生出了手机视频聚合应用软件。传统的手机视频聚合应用软件是独立的。从某种程度上说,手机视频聚合应用软件的内容被局限在每个应用软件内,每个应用软件都建立起自己的“城墙”,链接和数据不能在应用软件之间交换,仅仅通过自己应用的存储器获取视频内容。深度链接让手机视频聚合应用软件能够链接到应用内特定的页面。
  移动互联网环境中的深度链接与传统桌面互联网构建的深度链接从技术本质上来说并无二别,只是所工作的载体不同。手机视频聚合平台做“定向链接抓取”,把散落于各大视频门户网站中的视频作品,利用平台的程序再处理,消除视频作品原本的标签,最后重新放置于手机视频聚合应用软件中面向网络用户提供资源{8}。实际操作的表现为:网络用户点击目标作品后径直展现内容,并不会显示跳转经过,呈现的页面也不会存在原本网页的标签。亦即,视频平台利用深度链接技术不必进入视频作品原始存储的视频门户网站,在其自身应用软件内便可直接向网络用户展现视频作品。具有代表性的手机视频聚合应用软件如快手看片、芭乐影视、100TV等。
  二、深度链接行为的法律属性
  超链接是当代互联网基本的技术要素,但又超越了技术层面的范畴。网络用户借助超链接能够不受限制地到达网络世界中所有通达区域,选择性地获取信息资源。为此,不少学者把超链接形容为互联网自由的标志,这势必会将超链接的法律属性升高至网络传播自由、网络技术中立等更高层面。在这种语境下,超链接的法律权责问题,不能再限缩地从技术层面思考,而要宏观的从根本网络秩序的角度考察{9}。网络技术正以惊人的速度与日俱新,深度链接突破普通链接的技术范畴,在设链主体的技术指令下,完成从一个网络空间指向另一个开放的网络空间,规避被链网站的屏障,直接截取目标作品。倘若未经被链网站的授权允许而直接施行深度链接行为,实则是一种肆无忌惮的侵权行为。侵权行为理当要受到规则的制约,对于深度链接,我们需要在法律规则中仔细甄别。
  (一)深度链接行为属于信息网络传播行为
  有学者认为深度链接行为不是信息网络传播行为{10}。理由是:深度链接行为并非向网络传输信息的行为,信息网络传播行为本质是将信息传输至互联网并通过互联网向不特定多数人开示的活动。笔者以为该观点值得商榷:第一,混淆了信息网络传播行为的核心主体。从宏观的角度可以把信息网络传播行为的法律关系囊括为由作品权利人、网络服务提供者,网络用户所构成的多角关系。信息在互联网中得以传播的起点是作品权利人上传作品,而网络服务提供行为是信息传播的中枢环节{11}。因为网络服务提供主体连接着作品权利人与网络用户,是网络环境的构建者与支撑者,所以网络服务提供主体为网络传播的核心主体。第二,限缩了信息网络传播行为边界。信息在互联网中传播通常经历着上传、储备、发行、拷贝、链接、浏览等步骤,传播行为并不限于上传作品至服务器,应当作合理的扩大解释。信息网络传播行为应当包含以互联网为媒介将作品上传、分享等向不特定公众呈现的活动。笔者的立场:深度链接行为具备信息网络传播行为的实质,属于信息网络传播行为。
  根据《著作权法》第10条第12项的规定,著作权囊括了信息网络传播权。因此,信息网络传播权意义上的信息网络传播行为指:以有线或者无线的形式向不特定多数人供应信息,使不特定多数人不受时间和空间的限制,选择性地获取信息的行为。但《著作权法土豪我们做朋友好不好》对信息网络传播权定义较为概括和模糊,进而有些地区出台了进一步明确的指导意见。例如,北京高院颁布的《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)》把“信息网络传播行为”界定为“将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中,使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为”。我国理论界一般认为:信息网络传播行为是以网络电子设备为载体,历经信息网络的传输,开展观看、传播、下载作品等活动,使不特定的多数人不受时间和空间的限制获取信息的行为{12}。综合上述信息网络传播行为的概念,笔者从信息网络传播行为的实质出发阐述深度链接的行为性质。
  信息网络传播行为是以互联网为媒介向公众传播作品的活动。从实质层面考察信息网络传播行为应当齐备的要件包括:第一,应当是以互联网为媒介向网络用户传播视频作品,即将视频作品上传至网络服务器中提供网络用户浏览和下载;第二,行为必须具备“交互式传播”的特性。“交互式传播”行为是指并非由传播者指定受众获得作品的时间和地点,而是公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的传播行为{13}。一方面,设置深度链接的网络服务提供主体通过深度链接行为访问到被设置深度链接的网络信息,最后供网络用户浏览和下载,在这个过程中,深度链接行为对信息进行传递、流转、分享,其完成的是一系列网络服务提供行为,目的是把信息提供给网络用户;另一方面,设链主体通过深度链接行为对目标作品抓取、流转,并在网络用户自主选择的指引下提供给用户,实现公众在个人选定的时间和地点内获取目标作品。综上,笔者认为深度链接行为符合信息网络传播行为的实质,因而其应当属于信息网络传播行为。
  (二)深度链接应为间接信息网络传播行为
  目前存在服务器标准与用户标准判断信息网络传播行为属性。前者通过互联网用户传播作品是否存储至网站服务器中来认定某一行为属于直接信息网络传播行为;后者通过互联网用户对传播行为外在表现之感知,或者能否径直在互联网获取作品来认定某一行为属于直接信息网络传播行为{14}。以往的司法实践中,法院裁判多选择服务器标准{15}。文件分享技术的革新推动文件未存储至服务器而存在于互联网范围内,以单纯的服务器标准技术标准判定信息网络传播行为不再确切,也难以应对网络技术的快速发展{16}。因而,对信息网络传播应当广义地解析。
  以技术视角分析,深度链接行为不是上传视频作品至网络服务器的行为,其提供的为目标视频的路径引导,间接地促进视频进一步传播。传播行为按照次序划分为首次传播行为和再次传播行为,后者以前者的活动为基础,虽然深度链接行为不具有首次传播行为的直接性和独立性,但是深度链接行为从实质上是再次传播行为。倘若被设链接网址紧闭服务器,深度链接将变成“死链”,丧失定向向网络用户提供视频作品的功能。深度链接行为并不享有直接和独立属性,因此无法定义为直接信息网络传播行为。纵然设置链接的网络无法绝对掌控视频作品传播,但网络用户在借助深度链接行为提供的视频传播路径服务中实质上已经获取了视频信息,以本质看,深度链接行为是一种间接信息网络传播行为。
  三、深度链接行为具有刑事可罚性
  间接侵犯著作权行为在网络技术支持下往往比直接侵犯著作权行为造成更大危害性。深度链接行为把碎片状的侵权行为进行“交叉”,扩展了侵权的边界,其社会危害性显著超出直接侵权行为{17};在司法实践中,由于行政法规的规定,对深度链接行为的惩罚代价受到限制,造成违法成本与违法所得之间失去平衡,使前置法丧失了对深度链接行为的有效抑制,因此应当考虑刑事制裁介入深度链接行为。
  (一)深度链接行为具有刑事可责性
  手机视频聚合应用软件不具有承载视频内容的存储功能,网络用户搜索目标视频时,手机视频聚合平台依照其服务器中对应的匹配信息,调取目标视频对应的被链网站上的链接,对该链接利用数据分析工具,通过对正常链接访问过程中产生的数据进行解析,获取能够通过视频网站后台验证的包含特定参数及参数值的URL[3]地址,该URL地址可获取视频网站的鉴权验证,聚合平台通过该URL地址,直接访问存储目标视频的视频资源服务器{18}。笔者以为深度链接模式构成间接侵犯著作权,具有刑事可责性。理由如下:
  一方面,手机视频聚合应用软件利用的深度链接行为具有主动选择的加工意识,即明知目标作品的权利属于被链网站,仍然利用深度链接实施忽略被设链接网站,直接定向呈现被设链接网站的视频作品,从客观行为上看具有主观盗用的恶意;另一方面,由于利用深度链接可以直接跳过被链网站达到目标视频,进而从实质上“架空”了被链网站。因而给被链网站造成了使网络用户对于分页视频内容制作者与权属产生谬误,对视频作品出处形成混淆,增进设链的交易机会,获取他人市场优势,对被链网站的主页访问量与广告收益及用户黏性造成显著破坏{19}。
  (二)深度链接行为进行刑法规制的必要性:违法成本与违法所得失衡
  根据中国互联网中心统计,截至2015年中旬,通过手机观看视频的用户达到3.5亿,占网络用户总量的60%。[4]面对如此庞大的消费基数,手机视频聚合平台试图分羹移动视频的巨大市场,盗版侵权现象层出不穷。根据行业统计,当前实施盗取视频作品的手机视频聚合应用软件多达百余个。被盗取的视频作品来源基本上覆盖主流视频网站的全部内容,涉案影片多达几万部。[5]
  手机视频聚合应用软件盗版侵权愈演愈烈,未经授权盗取其他视频网站合法拥有的视频作品,却不必为此支付转载费用,这势必会造成正规视频网站用户和流量的持续流失,进一步侵害合法互联网公司的商业利益,遏制我国影视文化产业的发展[20。以美国影视文化产业收入计算,优酷、爱奇艺等视频门户网站遭遇非法视频聚合平台侵权而造成我国影视文化产业每年损失近800亿元,并且这种糜烂之风将会感染文化产业的各个环节{21}。
  现阶段,我国主要以《民法通则》和《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}官文娟,江向东.对深度链接的思考[J].山东图书馆学刊,2009(1):12.

{2}吕长军.简析深度链接、加框链接与盗链——以信息网络传播权视角[J].中国版权,2016(2):39.

{3}徐泽春.深度链接的法律责任及其规避[J].出版广角,2016(11):45.

{4}刘平.国内首例基于深度链接被判侵权的网络传播权案件[J].中国法律,2005(1):42-43.

{5}胡蝶飞.全国首例“深度链接”侵犯影视著作权案判决生效[N].上海法治报,2014-06-09(A05).

{6}杨勇.深度链接的法律规制探究[J].中国版权,2015(1):54.

{7}马晓明.网络视频深度链接侵权定性再探讨[J].中国版权,2015(4):47.

{8}马晓明.视频聚合平台的直接侵权认定探究[J].电子知识产权,2016(4):47.

{9}崔国斌.加框链接的著作权法规制[J].政治与法律,2014(5):74.

{10}王宇斐.深度链接的民刑界定[J].中国版权,2014(4):48-52.

{11}孔祥俊.论信息网络传播行为[J].人民司法,2012(7):62.

{12}陈煜.信息网络传播行为法律规制研究[J].云南大学学报法学版,2013(6):144.

{13}姚建军.信息网络传播行为的构成要件——西安中院判决中影营销公司与西安小蚂蚁网络公司著作权侵权案[N].人民法院报,2010-08-05(6).

{14}吴同.视频聚合平台的直接侵权认定探究[J].电子知识产权,2016(5):59.

{15}徐畅.深度链接的侵权认定与在我国的司法实践[J].中国高新技术企业,2016(6):193-194.

{16}蔡崇山.视频聚合app的著作权侵权问题分析[J].中国版权,2015(2):68.

{17}邱晨露.深度链接行为的法律性质分析[J].江西警察学院学报,2015(5):96.

{18}林子英,崔树磊.视频聚合平台运行模式在著作权法规制下的司法认定[J].知识产权,2016(8):39.

{19}马晓明.网络视频深度链接侵权定性再探讨[J].中国版权,2015(4):50.

{20}林子英,崔树磊.视频聚合平台运行模式在著作权法规制下的司法认定[J].知识产权,2016(8):40.

{21}徐松林.视频搜索网站深度链接行为的刑法规制[J].知识产权,2014(11):27.

{22}张明楷.网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心[J].人民检察,2014(9):10-11.

{23}胡蝶飞.全国首例“深度链接”侵犯影视著作权案判决生效[N].上海法治报,2014-06-09(A05).

{24}侯笑如,方颐,李晓燕.当代汉语词典[M].北京:中华书局出版社,2009:402-465.

{25}高铭暄,王俊平.侵犯著作权罪认定若干问题研究[J].中国刑事法杂志,2007(3):5.

{26}周佑勇,刘艳红.行政刑法性质的科学定位(上)——从行政法与刑法的双重视野考察[J].法学评论,2002(2):62.

{27}郑玉波.法谚(二)[M].北京:法律出版社,2007:10.

{28}刘宪权,李振林.论刑法中法律拟制的设置规则[J].中国刑事法杂志,2013(9):13.

{29}张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京:北京大学出版社,2009:28.

{30}张绍谦.试论行政犯中行政法规与刑事法规的关系——从著作权犯罪的“复制发行”说起[J].政治与法律,2011(8):41.

{31}刘宪权,李振林.论刑法中法律拟制的法理基础[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2014(4):75-85.

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