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【期刊名称】 《环球法律评论》
死刑、宪法与国家学说
【副标题】 论死刑废除的理论路径选择【作者】 时延安
【作者单位】 中国人民大学刑事法律科学研究中心{特聘研究员},中国人民大学法学院{教授}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 死刑;人权;国家性质及职能抵触说;民意;宪法抵触说
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 30
【摘要】

目前国内学界有关废除死刑的主要论述可以归纳为“文明抵触说”、“人权抵触说”和“宪法抵触说”。这些学说对废除死刑提出了有益的论证,但却难以形成有说服力的主张。从我国的国家性质、社会制度及国家职能出发,应当认为,死刑是不符合我国宪法以及主流政治学说所确定的国家性质和职能理论的。从现时社会发展水平看,死刑的存在不符合我国国家和社会建设的基本要求。有关死刑废除的“国家性质及职能抵触说”的提出,符合社会主义国家实现“每个人的自由发展”的基本理念,也有利于明确人民民主专政社会主义国家中公民与国家的关系。

【英文摘要】

Currently, there are three main theoretical approaches to the abolition of the death penalty: the theory of inconsistence of the death penalty with the civilization, the theory of inconsistence of the death penalty with human rights, and the theory of inconsistence of the death penalty with the constitution. These approaches, although have provided useful arguments, are not convincing. This article provides a new approach to the abolition of the death penalty from the perspectives of the natures of the state, the social system and the state function and holds that the death penalty is inconsistent with the nature and function of the state, which is determined by the Chinese Constitution and mainstream political theories, and with the basic requirements of state and social construction in China at the current stage of development. This new approach is compatible with the basic idea of “free development of every individual” and conducive to clarifying the relationship between the citizen and the state in a socialist country that implements the system of people’ s democratic dictatorship.

【全文】法宝引证码CLI.A.1231251    
  一 引言
  死刑存废成为中国刑事法学界讨论的热点话题,不过短短十几年时间。最近两个刑法修正案对死刑规定的修改中废除了22个犯罪的死刑,也引发了社会舆论的关注。尤其是在《刑法修正案(九)》的立法过程中,对于是否废除走私核材料罪、强迫卖淫罪、战时造谣惑众罪的死刑形成较大争论。[1]对于刑事法学界废除死刑论者而言,目前的刑法立法成果,让他们看到了一线曙光,并开始为中国最终废除死刑进行理论准备。最近几年,宪法学者也开始关注这个话题,并尝试运用宪法知识为限制和废除死刑寻找突破口。不过,有关废除死刑的讨论目前只局限于学术层面,还没有进入更为广泛的公共讨论空间,在知识界内部也没有形成讨论的氛围。换言之,目前在其他知识领域中,充其量只有关于死刑问题的情绪化表达,尚没有运用本学科知识对这一重大问题进行理论上的梳理和剖析。
  在死刑废除论者看来,目前阻碍废除死刑的因素主要有三个:主流民意、现时国情和传统文化。这三个因素,既是大多数死刑保留论者的基本理由,也是死刑渐进废除论者主张“渐进”的现实根据。从刑罚目的视角分析,死刑保留论的立场主要基于报应,其正当性论证可以从“正义”中寻求支持。死刑废除论者的理由更多是从死刑的正当性角度进行的分析,而且往往会超越刑罚理论本身去探讨问题。不过,双方在某些方面也存在着共识,就是死刑并没有一般威慑效果,死刑实际适用规模对于维护社会治安和国家安全也没有正向的促进作用。实际上,死刑保留论者和死刑渐进废除论者都看到,死刑有一个“不足为外人道”的功能,就是个案的适用有利于促进社会团结,凝聚公众以朴素正义追求为基础的社会共识。在舆论滔滔的情形下,不适用死刑是违背公议的,而适用死刑会得到广泛的支持,有利于促进执政者的权威。从这个角度看,民意、国情和文化上的考量,实际上都是为死刑这种功能寻找理论根据和现实依据而已。可以说,在这一点上,死刑保留论者与死刑渐进废除论者都具有明显的功利主义色彩。[2]
  废除死刑论者所持论据很多。目前,我国学者以及国外的“劝进者”主要给出三条理论路径:一是将废除死刑视为全球潮流,并将此作为“文明国家”的一个指标来看待,可概括为“文明抵触”路径;二是认为死刑是违背人权的,并以一些国际规范性文件作为理论支持,可概括为“人权抵触”路径;三是从宪法出发认为死刑是违反宪法规范的,可概括为“宪法抵触”路径。这三条理论路径,都是试图从规范的视角论证死刑的不正当性。此外,针对民意问题,有的研究也是想证明民意表达的不确切性、观察和收集民意的随机性、民意随着时代和社会发展的变异性,甚至将民意与刑罚民粹主义混同起来,进而消减民意对死刑废除的阻碍作用。然而,值得注意的是,民意对于死刑正当性证成方面并没有决定意义,看起来对民意的尊重是一种民主的表现,然而尊重民意表达与民意的可接受性不能简单等同。如果民意是无数个体无权做出决定的意思表示,那么,这种民意不应作为政策选择的根据,更不能作为立法的基础,“多数人的暴政”之所以形成,就是将两者混同、不加区分所致。
  死刑应否被废止,与死刑的正当性判断有关。目前的三条理论路径所指,都意图论证死刑的不正当性,其中“宪法抵触说”试图回归到实定法角度进行论证,不过,在宪法文本无法提供相关法律资源的情况下,则还是要寻求宪法精神和理念的支持,在这种情况下,其论证的场域实际上是在超宪法文本层面讨论问题的。本文认为,这三条理论路径并不能充分地论证死刑的非正当性,在我国提倡废除死刑,应从主流的国家学说入手,论证死刑的存在是不符合我们对社会主义国家的基本认识的。这并非一般性地回答“国家杀人的权力从何而来”,而是要论证死刑的存在不符合我们建设社会主义国家的初衷和理念。
  本文的基本论述思路是,在对现有的三种理论路径进行介绍和分析之后,运用我国国家学说的基本理论分析死刑问题,并论证死刑不符合我国当前有关国家性质和职能的基本理念。
  二 世界潮流与文明差异:死刑文明抵触论的症结
  死刑文明抵触论者,是以死刑废除的全球趋势作为论证主要根据的,也就是认为死刑废除乃多数国家的选择,言下之意,即认为死刑废除是“文明国家”的理性选择。[3]这种观念也被称为“文化适应说”,其逻辑就是:在倡导限制并废除死刑的国际社会大环境之下,一个国家适用死刑的法律、政策与实践是判断这个国家是否属于国际社会中的“文明国家”的重要标尺之一。倘若某个国家不能达到这一“最低的标准”,那么该国能否成为国际社会中值得尊重的一分子就值得商榷了。[4]根据大赦国际的统计,截至2015年,全面废除死刑的国家有102个,废除普通犯罪死刑的国家有6个,实践中废除死刑的国家有32个,三类总计140个。保留死刑的国家有58个。[5]而在五十年前(即1965年),仅有25个国家废除死刑,其中11个国家彻底废除了死刑,另外14个国家废除了和平时期的普通犯罪死刑。[6]从半个世纪前后的数字比较分析,死刑废除国家的数量确实由少数变为绝大多数,俨然形成一股潮流。[7]不过,也有学者认为,这种数量统计是不科学的,“废除死刑是一种世界潮流和趋势”是臆想性认识,并指出“1亿人口”以上的国家基本上均未废除死刑。[8]
  仅从数字看,很难否认废除死刑是一股世界潮流,这股潮流对处于东亚地区的韩国、蒙古等国家也产生了一定影响。不过,从死刑存废的世界版图看,废除死刑的国家主要是欧洲及其前殖民地国家。众所周知,一些国家废除死刑是受到了西欧国家的压力。[9]保留死刑的58个国家主要分布在亚洲、非洲、大洋洲北部、中美洲,欧洲只剩下了白俄罗斯。在这些亚非国家中,又以受中华文明影响的东亚国家、伊斯兰国家以及受佛教、印度教影响的国家为主。比较而言,废除死刑国家的主流宗教信仰是天主教、基督教和东正教,而这三支宗教又拥有共同的渊源。伊斯兰国家主张保留死刑,是基于伊斯兰教的基本教义。[10]《可兰经》第5章第33段提出:“敌对真主和使者,而且扰乱地方的人,他们的报酬,只是处以死刑,或钉死在十字架上,或把手脚交互着割去,或驱逐出境。这是他们在今世所受的凌辱;他们在后世,将受重大的刑罚。”在天主教、基督教和东正教那里,对死刑是否符合教义却存在较大争议,主张废除死刑的人从《旧约》中耶稣所主张的宽容找到答案。进入20世纪后,这些宗教组织的领袖都提出了废除死刑的主张。[11]
  受中华文明影响的东亚国家和地区尚无全面废除死刑的例子。[12]这些国家在历史不同时期受到道教、佛教乃至伊斯兰教的影响,但政权统治总体上保持政教分离。在历史上,这些国家在治国理念上主要受儒家思想影响,而儒家从未提出过废除死刑的理念,这主要出于报应的观念。例如,对于“以德报怨”的看法,孔子就说过:“何以报德?以直报怨,以德报德。”[13]值得一提的是,儒家也提出过慎用死刑的理念,例如孟子即提出“左右皆曰可杀,勿听;国人皆曰可杀,然后察之;见可杀焉,然后杀之”[14]的观点。从某种意义上说,儒家观念始终试图在现实与人文之间建立某种平衡,在死刑问题上能够明显地看出这一点。受中华文明影响的东亚国家,虽然在西方文明的冲击下纷纷放弃了传统治国学说,但在死刑存废上却保持着高度一致性,即便像新加坡这种属于普通法系传统的国家,至今也保留了死刑。[15]这一现象值得关注和研究。
  从以上分析看出,废除死刑国家的文明类型,是受基督教、天主教和东正教影响的国家,是所谓西方文明发源及所实质影响的地区。受伊斯兰文明、中华文明和印度文明[16]影响的国家,基本上都保留了死刑。将文明差异作为一种分析工具,所谓死刑废除的“世界潮流”,在西方文明发源及实质影响的国家和地区,确实是大势所趋,[17]而在其他文明类型中,死刑废除并没有形成真正的潮流。对于中东和北非地区的死刑保留现状,英国著名犯罪学者罗杰尔·胡德(Roger Hood)说到:“让人震惊的是这些国家竟然没有公开反对死刑的声音:一点也没有废除死刑运动的迹象。”[18]在受中华文明和印度文明影响的国家,即便其中很多政治制度向西方国家靠拢,但在死刑这一问题上却保持强大的韧性。如果说,对待死刑问题的看法与固有文化有着紧密联系的话,从保留死刑这一问题上,不能不说,这些国家有着对固有文化的坚持。即便像韩国这样法律上保留死刑,事实上废除死刑的国家,也认为死刑的保留符合社会民众的道德情感。[19]韩国学者赵炳宣认为,民意对议会废除死刑起到强大的牵制作用,“在韩国,民意一直比较稳定,可能反映着根深蒂固的儒家复仇观念”。[20]
  总之,简单从数字统计表述死刑废除的世界潮流,并将之作为制度文明与否的标志,显然抹杀了文明差异对制度选择的影响。因此,在尊重当今世界各种文明类型差异的前提下,合理、审慎地看待死刑废除问题,是应有的研究态度。倘若将死刑废除与否和制度文明与否挂钩,实际上已经陷入了某种意义上的“文明异己论”,如此不但看低了固有的文明归属,也会对其他文明类型产生模糊乃至错误的认识。
  三 人权的普适性与人权的多样性:死刑人权抵触论省思
  人权的普适性,这里指人权的概念、内涵以及标准在世界范围内的统一性、绝对性。人权的多样性,这里指对人权概念、内涵以及标准,因为不同社会历史、文化等存在差异而表现出多样的特点,就某一特定国家和地区而言,其主流人权学说和法律实践在人权类型与标准上会有特殊性。[21]显然,在认可人权这一基本价值的前提下,人权的普适性与人权的多样性会存在冲突,这种冲突主要表现在,当给人权类型、标准以及法律保护的具体内容确定“国际准则”的时候,特定国家和地区会对这些准则提出保留乃至反对。由于人权的“国际准则”乃至学说带有强烈的规范性,当特定国家和地区存在不同理解时,就会遭到持人权普遍性观念人士的谴责。在死刑问题上,即存在这样的冲突。
  在废除死刑方面,联合国以及职能部门做出了不懈努力,而废除死刑的主要理由就是保护人权和人的尊严。联合国大会1989年12月15日通过的《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际盟约第二项任择议定书》(第44/128号决议)(以下简称“任择议定书”)序言即提出,“废除死刑有助于提高人的尊严和促使人权的持续发展”,其第1条要求缔约国废除死刑。进入21世纪,联合国在第五届大会上通过《暂停使用死刑》的大会决议,并将暂停使用死刑与人权保障联系在一起。联合国第62届大会2007年12月18日通过的《暂停使用死刑》的大会决议(第62/149号)的序言中提出,“使用死刑有损人的尊严,深信暂停使用死刑有助于加强和逐渐发展人权”,因而吁请保留死刑的缔约国“暂停执行处决,目标是废除死刑”。联合国第63届大会2008年12月18日通过的《暂停使用死刑》的大会决议(第63/168号)重申了2007年12月18日关于暂停使用死刑的决议,并决定“在大会第六十五届会议题为‘促进和保护人权’的议程项目下继续审议这一事项”。联合国第65届大会2010年12月21日通过的《暂停使用死刑》的大会决议(第65/206号)的序言再次提出,“暂停使用死刑有助于尊重人的尊严及加强和逐渐发展人权,并认为死刑的威慑作用并无任何确切证据”,并吁请缔约国暂停使用死刑。在2012年联合国第67届大会、2014年联合国第69届大会上都再次做出相同标题的决议。从上述文件看,以联合国为代表的国际社会,在废除死刑方面确实对保留死刑的国家构成很大的压力,而其主张暂停使用死刑、最终废除死刑的主要理由就是保障人权。当然,这种压力目前只是舆论上的,《任择议定书》对非缔约国没有强制力,上述五个“暂停使用死刑”的决议中用的是“吁请”一词,只是对保留死刑的国家提出建议。
  在人权方面,真正能够体现国际社会普遍共识的,迄今为止,还是《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》。《世界人权宣言》并没有关于死刑存废的条款,但其3条规定“人人有权享有生命、自由和人身安全”,第5条规定:“任何人不得加以酷刑,或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”对于死刑是否属于“残忍、不人道”的刑罚,向来都有争议。对此,在2014年“世界反死刑日”,时任联合国秘书长潘基文表示,继续使用死刑是一种有损人类尊严的“残酷做法”,并敦促各成员国“重申对基本人权的信念”,暂缓执行死刑。[22]《经济、社会和文化权利国际公约》只规定人的经济、社会和文化方面的权利,并未涉及死刑存废问题。直接规定死刑问题的是《公民权利和政治权利国际公约》,其6条在第1款规定生命权的同时,第2款规定了“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”,而第3款规定“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑”。虽然这一公约表达出强烈的废除死刑的倾向,但并没有指出死刑与人权相冲突,而且在一个条文中同时规定生命权和死刑问题,显然也不认为两者存在冲突。当然,不能认为,联合国上述公约和《任择议定书》、决议之间存在冲突,公约规定的是人权的基本标准,而后者更多地是从人权发展方向的意义上提出的建议。
  国际社会关于人权的倡议对各主权国家会产生影响,然而各国在执行人权标准上必然有其特殊性。在不同的国家或在一个国家的不同历史时期,由于历史传统与基本国情的差异,人权制度的变化呈现出各自的特点,政策、措施和执行标准上都会存在差异。[23]
  马克思在《神圣家族》一文中曾引用黑格尔的话:“人权不是天赋的,而是历史地产生的。”[24]如果从历史上看,人权的发展具有明显的阶段性,这已为各国实践所证明。而人权的阶段性,在一定程度上又与一个国家所处的发展阶段相联系。如果一个国家超越其社会所处的发展阶段,即便在法律上规定或认可某项权利,在实践中也很难得到实现,就会出现法定人权与实有人权的巨大落差。基于不同的国情和文化,对于人权具体内容、标准的理解也会形成差异。例如,有观点认为,人权在本质上是利益与正义两个要素的统一。[25]但对于利益和正义却存在不同理解。就死刑问题而言,保留死刑论者及其支持者可能正是基于“正义”而保留死刑,因为报应观念更接近于正义观念。[26]
  以违反人权来论证死刑的不正当性,必然会受到基于人权理解的多样性和国情、文化特殊性辩解的强烈抵制,而且会以保留死刑并仍在执行死刑的美国、日本等国家作为论证的“援手”。在受中华法系影响的国家和地区,刑事司法历来比较关注被害人及其亲属的诉求,在刑事司法中也容易“迁就”被害人亲属的利益。在死刑问题上,基于这样的法律文化,也就会有观点以确认和主张被害人的人权作为对犯罪人适用死刑的理由,尽管在逻辑上很容易推翻这种观点,然而这样的看法在社会中却是根深蒂固的。如果以人权作为废除死刑的根据,反倒会令公众质疑人权的价值,甚至提出“杀人的人有人权,被杀的人反倒没人权”的类似见解。
  总之,虽然国际社会基于发展人权的立场提倡废除死刑,但是保留死刑的国家总会提出以人权多样性理论为保留死刑进行辩解。从人权角度论证死刑的不正当性,很容易陷入对立双方自说自话的局面。[27]不可否认,维护和发展人权,必然会提出废除死刑的观点,因为死刑构成了对人最终的权利即生命权的侵犯,不过,在现时条件下,由于人权观念的特殊性使然,对于我国而言,仅仅依据人权学说还不能充分论证死刑的不正当性。[28]
  四 宪法文本与宪法原理:宪法抵触论的辩驳
  宪法抵触说认为死刑是违反宪法规范的,该说的主要判断根据是宪法中的基本权利条款。这一观点是从本国现行宪法出发,通过解释宪法基本权利规范来判断死刑的合宪性问题。由于不同国家宪法文本提供的“资源”不同,有些国家宪法文本中有明确的条文可以用来判断死刑是否违宪,而有的国家宪法文本则没有直接提供这样的“资源”,主张废除死刑的学者是从宪法原理的角度进行论证的,实际上也是在利用发展的人权理念进行分析。我国宪法规定就属于第二种,因而有关死刑废除的宪法讨论更多地源自宪法原理,而非宪法文本。
  关于死刑是否违宪的讨论,在域外早已展开,[29]但在国内学界的讨论中,这个问题才刚拉开帷幕。[30]从比较法上看,除在宪法中明确规定禁止死刑的立法例以外,[31]以宪法规范作为废除死刑的根据有两种立法例:一是“残酷、异常的刑罚模式”。最典型的立法例就是美国联邦宪法第八修正案的规定。1972年Furman v. Georgia案中,美国联邦最高法院认为佐治亚州的死刑法律违反美国联邦宪法第八修正案的规定,构成残酷、异常的刑罚,不过,该法院多数法官并不认为死刑本身属于残酷、异常的刑罚。在1976年Gregg v. Georgia案中,该法院认可修改后的佐治亚州的法律符合宪法规定。如果对美国未来废除死刑的可能性进行预测,其将来仍会沿着这个思路前进,即由联邦最高法院而不是国会发挥主导作用,而且会以“异常的刑罚”作为废除死刑的根据。如此推论的根据在于:美国已有19个州废除了死刑,[32]当废除死刑的州超过半数时,依照所谓“举国一致的共识原则”[33]就可能被认为是“异常的刑罚”,进而宣布死刑违反宪法。相同的例子还有,1995年6月6日南非宪法法院宣布,通过国家法律对谋杀犯判处死刑,不符合国家过渡宪法规定的禁止“残酷、非人道或有辱人格的待遇或惩罚”。二是宪法生命权和人的尊严条款。对于在宪法中明确规定生命权和禁止死刑的立法例中,并没有过多讨论的必要。主要是看那些宪法中有生命权条款且没有禁止死刑规定的立法例是如何看待死刑合宪性问题的。例如,1990年10月,匈牙利宪法法院宣布,死刑因侵犯人的生命和尊严等基本权利而违宪;1999年12月,阿尔巴尼亚宪法法院裁定死刑违宪。[34]在我国,主张死刑违宪的学者主要也是将生命权和人的尊严作为废除死刑根据的。[35]
  不过,同样是对于死刑是否违宪问题,其他国家和地区却有着不同的态度。例如,作为法律上保留死刑国家的韩国,大法院在1963年到1991年的相关判决中认为死刑并不违宪。[36]1996年韩国大法院以7∶2的多数裁决,认为死刑不违宪;2010年以5∶4的多数裁决,再次维持了死刑不违宪的观点。[37]2015年7月,过半数的共172位国会议员提交了《废除死刑制度特别法案》,目前尚未有最终结果。[38]我国台湾地区最近十多年里,绝大多数被科处死刑的犯罪者是因侵害生命法益或毒品犯罪,[39]其“司法院”大法官关于死刑的解释有三次:(1)1985年3月22日的194号解释,认为“戡乱时期肃清烟毒条例”关于贩卖毒品为唯一死刑的规定并不违宪;(2)1990年7月19日的263号解释,认为“惩治盗匪条例”中掳人勒索为唯一死刑的规定并不违宪;(3)1999年1月29日的第476号解释,认为“肃清烟毒条例”之旧法和“毒品危害防制条例”之新法有关贩卖第一级毒品海洛因之罪的死刑问题,并不违宪。[40]
  从上述立法例和司法实践看,有关死刑是否违宪的问题,主要围绕生命权、人的尊严、“残酷、异常的刑罚”、比例性原则以及基于公众报应理念、以功利主义为实际根据的社会保护、维系“国民道德情感”等问题展开。从功利主义的角度论证死刑合宪,基本上反映了社会中较为保守的一面,即维系所谓的社会价值,但从逻辑论证来讲,对其无法证伪更无法证成,是在一片恍惚之中形成的笼统认识。基于合比例性进行判断,也会陷入方法上的困境:一是比例性的判断空间究竟是在实定法之内还是在实定法之外?在实定法之内判断,很难说明死刑是不合比例的,在实定法之外进行判断,更无从寻找判断的根据;二是比例性判断的标准是什么?就死刑而言,拿死刑和哪种惩罚类型比,或者拿可适用死刑的罪行和其他行为如何比较?这些标准都难以建立;三是比例性判断应属于客观判断,那么如何排除主观性因素?无法回答这些问题,就以是否合比例性来论证死刑是否违宪,或者说,作为一般观念指导似乎可以,但在证明力上并没有效果。[41]“残酷、异常的刑罚”条款是一个更有操作性的条款,尤其是“异常性”判断颇具操作性,但可惜的是,我国宪法中并没有类似条款可资利用。如此看来,在进行适当排除后,对我国讨论死刑的合宪性问题,只能以生命权和人的尊严条款作为论证的重心。不过,我国宪法中也没有明确的生命权和人的尊严条款。[42]
  对于生命权和人的尊严的宪法渊源,可以从我国《宪法》33条第3款规定寻求根据,如果认为该款中的“人权”具有较大的开放性和涵括性的话。当然,该款更接近于宪法原则,而非宪法规则。实际上,即便认为该款中包含“生命权”,将生命权作为废除死刑的根据,还是会存在争议。对此,可以区分出绝对的生命权理论和相对的生命权理论。绝对的生命权理论,即认为人的生命在任何情况下都不应该被依法剥夺,国家只能在紧迫情况下基于正当防卫的理念杀人。正如威廉·布莱克斯通(Willian Blackstone)所说:“在法律上,生命权是‘不朽的自然法’赋予个人的绝对权利。这种永远与人类同在的、受上帝本人指引的自然法,当然比其他任何法都具有更高的地位……任何人类法,只要与他相抵触都是无效的。”[43]在宪法中同时规定生命权和禁止死刑条款的立法例,就持这一立场。相对的生命权理论,即认为国家在一般情况下不能剥夺人的生命,但当某人实施极其严重罪行时,国家可诉诸死刑。康德曾经说过:“没有类似生命的东西,也不能在生命之间进行比较,不管如何痛苦,只有死。因此,在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等问题,只有依法对犯人执行死刑。”[44]这一论断一方面认为生命的重要性是不可比拟的,另一方面认为对谋杀罪可以适用死刑。《公民权利和政治权利国际公约》的立场基本延续了这一观点,既承认生命权又不认为死刑与生命权相抵触,就是一种相对的生命权立场。在一些宪法中规定生命权又不认为死刑违宪的立法例,也是如此。[45]我国《宪法》33条第2款规定的“人权”可以认为包括生命权,但不能给出具体立场。在这种情况下,就会形成两种立场的对立和无统一答案的争论,即便从发展的眼光看,绝对的生命权理论将成为占优势的学说。从该条款,同样也可以“解释出”人的尊严的内涵,但将其作为废除死刑的根据,也会形成对立的看法。
  总之,从现行宪法中寻求废除死刑的法律资源,比从人权公约中寻找根据,是更为现实的做法,也更容易形成论证的说服力。不过,我国宪法能够提供的法律资源不够充分,因而很难形成一致性的认识,基于不同立场而形成存废的不同观念,也难以在短时间内达成共识。
  五 一个新的尝试:国家性质与功能抵触说的提出
  死刑存废问题,不可能摆脱基于固有文化、国情、人权等方面的考量,然而,一个被忽视的研究路径需要正式开启,这就是回答“国家杀人的权力从何而来”。这个提问在很多场合被提出,但并没有在理论上予以充分展开。[46]理论上未予展开的原因,可能有三个:其一,这是一条没有“出路”的研究路径,即无法形成有说服力的研究成果;其二,这是一条难以被接受的研究路径,就是说,即便形成研究成果也难以被决策者所接受;其三,这是一条难以论证的研究路径,即没有可供研究论证的理论资源。应当说,要从国家学说去论证死刑的不正当性,首先存在方法论上的困难,其次是论证路径存在明显的跨学科性质,再次要考虑所赖以维系的价值基础或立场能否被公众所接受。沿着这一路径前行,不仅超越了法学知识,而且必然要涉及政治学理论,尤其涉及有关意识形态的理论。实际上,任何立法过程本身就是一个政治活动,而涉及像死刑这样的重大问题,更是一个“标准的”政治话题。就法学研究而言,虽然存在着教义法学与社科法学之间的无益之争,但无论是否愿意正面承认,法学研究的前提,必然要确立其政治理论前提,尤其在国家观、意识形态观念以及公民与国家的关系方面澄清立场。在已经废除死刑的国家,这一问题也是作为政治问题予以提出的。
  (一)从国家学说探讨死刑存废的已有尝试
  从国家性质和职能角度论证死刑的不正当性,还存在一个问题就是,依据何种国家学说作为理论支持,以及以这种国家学说能否推导出相应的结论。对此,迄今为止,还没有“一统”的国家学说作为理论根据,正像没有“一统”的人权学说一样。在政教合一的国家,支撑其国家学说的理论肯定要和宗教联系在一起,例如,当今很多伊斯兰国家都从伊斯兰教寻找治国理念和基本方针。在西方国家,在不同国家和不同时期也有着不同的国家理论。[47]在当今西方国家的政治理论中,社会契约论仍发挥着重要的观念指导作用。从社会契约论来看,不同时期的思想家对待死刑问题都存在差异。例如,卢梭就认为死刑是正当的,他说“正是为了不至于成为凶手的牺牲品,所以人们才同意,假如自己做了凶手的话,自己也得死”。[48]洛克也说:自然法的原则如“谁使人流血的,人亦必使他流血”也应当在国家中执行。“既然基本的自然法是为了保护人民,

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