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【期刊名称】 《政治与法律》
论拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间
【英文标题】 On the Applicable Scope of the Crime of Refusing to Fulfill the Obligation of Information Network Security Management
【作者】 陈洪兵【作者单位】 东南大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 拒不履行信息网络安全管理义务罪;帮助信息网络犯罪活动罪;中立帮助行为
【文章编码】 1005-9512-(2017)12-0035-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 12
【页码】 35
【摘要】 网络服务提供者并不负有预先审查、实时监控网上信息的义务,而仅负有事后经通知后移除的责任,且帮助信息网络犯罪活动罪规定中的提供互联网接入等网络技术支持行为,通常属于不针对特定对象、用于合法用途而具有正当业务行为性质的中立帮助行为,因而我国立法者特意设置“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的前置程序,以限制网络中立帮助行为的处罚范围,这正是拒不履行信息网络安全管理义务罪的立法价值与适用空间。网络服务提供者应分为信息接入或传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者和信息定位(搜索、链接)服务提供者,而不包括内容服务提供者。“责令改正”程序具有防止损失扩大的“紧急保全”性质,即便网络服务提供者认为责令改正决定有误,也应及时改正,以避免损失的进一步扩大。
【全文】法宝引证码CLI.A.1231241    
  
  由《刑法修正案(九)》增设,作为我国《刑法》第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪的有关规定为:“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)致使违法信息大量传播的;(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;(四)有其他严重情节的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”对此罪名的增设,除个别学者基本持肯定立场外,[1]绝大多数学者持批评态度,例如,有学者认为“2015年《刑法修正案(九)》增设的新罪名‘拒不履行信息网络安全管理义务罪’和‘帮助信息网络犯罪活动罪’,就多少显得有些草率和粗疏”;[2] “增设‘拒不履行信息网络安全管理义务罪’存在情绪性立法色彩”;[3] “即使在刑法肯定网络服务提供者的信息网络安全管理义务的规定之下,也应致力于限缩性地适用《刑法修正案(九)》第28条传播违法信息型拒不履行信息网络安全管理义务罪,以防止刑罚的过度介入而造成言论市场的萎缩”。[4]
  笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”为检索条件,在中国裁判文书网上检索到31个相关结果,而以“拒不履行信息网络安全管理义务罪”进行检索,却检索到“0”个结果。拒不履行信息网络安全管理义务罪出现的“零判决现象”,值得人们深思,将该罪出现的“零判决现象”一味地归咎于立法者的草率与司法者的懒惰,恐不能解决任何问题。诚如梁根林教授所言,“我国刑法学者在致力于立法论客观评价的同时,应当跳出立法中心主义的窠臼,将理论关注重点转向解释论范畴内的刑法体系内部控制”。[5]因此,积极探讨该罪的立法价值与适用空间,才是研究者应有的态度。
  一、立法价值探讨
  (一)该罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间的关系
  有学者认为,当网络服务提供者经监管部门责令改正后仍拒不改正的,既可以认为行为人系“明知”他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持,因而成立帮助信息网络犯罪活动罪,也可以认定行为人没有履行法定义务,因而成立拒不履行信息网络安全管理义务罪,由此,二罪构成要件发生重合。[6]还有学者认为,拒不履行信息网络安全管理义务罪“应是对网络服务提供者不纯正不作为实际构成帮助的刑事责任之例外规定”。[7]于志刚教授则认为,由于成立帮助信息网络犯罪活动罪仍需以具体实行行为成立犯罪为前提而存在适用盲区,立法者才设立了可以不依托于他人实行行为而直接成立犯罪的拒不履行信息网络安全管理义务罪。这样,网络空间帮助行为的提供者除成立共犯责任、正犯责任外,“还可能由于具备网络服务提供者身份,而依照‘平台责任’成立拒不履行信息网络安全管理义务罪”。[8]
  可见,确定拒不履行信息网络安全管理义务罪适用空间的关键,在于厘定该罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间的关系。至于二罪之间的界分,理论上主要存在主体区别说、罪过形式区别说及行为方式区别说三种主张。
  主体区别说的支持者认为,帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体是一般主体,包括所有为信息网络犯罪提供技术支持的行为人,而拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体为网络服务提供者,属于特殊主体。[9]的确,仅从条文表述看,二罪是一般主体与特殊主体的关系。然而,问题是,帮助信息网络犯罪活动罪并未将网络服务提供者这类所谓特殊主体排除在外。二罪在主体上的差异仅在于,拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体仅限于网络服务提供者,帮助信息网络犯罪活动罪的主体则不限于网络服务提供者,而是只要为他人利用信息网络实施犯罪提供了网络技术支持以及广告推广、支付结算等帮助,均可成立该罪。
  罪过形式区别说的支持者虽然基本上认为帮助信息网络犯罪活动罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪在罪过形式上的区别在于,前者是故意,后者为过失,但在罪过形式区别说阵营内部,观点并不完全一致。例如,有的研究者认为,帮助信息网络犯罪活动罪的主观罪过是一种放任的间接故意,而拒不履行信息网络安全管理义务罪的主观罪过形态为过失。[10]有的研究者主张,拒不履行信息网络安全管理义务罪可以说在一定程度上突破了故意与过失两种罪过泾渭分明的理论认知,而引入了类似英美法系“过于自信”和“间接故意”复合的“轻率”主观罪过。[11]有的研究者指出,如果将拒不履行信息网络安全管理义务罪理解为一种“故意责任”,会导致帮助信息网络犯罪活动罪全面包含该罪,而使得该罪的设立失去价值;“复合罪过形式混淆了故意与过失应有的区别,不利于发挥刑法的规范价值,既有违我国刑法对罪过形式的规定,又与刑法的谦抑价值相冲突”,“基于此,不如直接将本罪的主观方面认定为过失”。[12]
  刑法理论通说认为,这二罪在罪过形式上没有区别,均为故意。[13]笔者认为,帮助信息网络犯罪活动罪的罪过形式系故意,这点应无疑义,而拒不履行信息网络安全管理义务罪的罪过形式应为一种模糊罪过,即虽然网络服务提供者在“拒不改正”上持故意态度,但对于造成“违法信息大量传播”等严重后果,则既可能是持放任甚至希望态度,也可能是因疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,但无论网络服务提供者对因拒不改正而导致的严重后果是持故意还是过失的态度,只要具有预见可能性,都不妨碍该罪的成立。
  诚然,就杀人、放火、强奸、盗窃等自然犯而言,故意与过失在伦理非难程度上明显不同,致使罪过形式是故意还是过失会导致罪轻与罪重的显著差异,甚至罪与非罪的天壤之别,如故意杀人罪与过失致人死亡罪,以及强奸罪与不值得处罚的过失强奸行为、盗窃罪与不值得处罚的过失盗窃行为。因此,自然犯时代严格区分故意与过失既有可能也有必要。然而,对于法定犯而言,犯罪行为的伦理色彩明显淡化,如金融犯罪、税收犯罪、环境犯罪、渎职犯罪等,行为人对结果是持希望、放任的态度还是轻信能够避免,在非难可能性的程度上并不存在明显差异。此外,与自然犯相比,法定犯行为人对于结果是放任还是轻信能够避免,也更难区分。也就是说,进入法定犯时代后,严格区分故意与过失不仅困难,而且因为故意与过失的非难可能性的差异并不明显,对量刑的影响不大,所以也没有必要严格区分故意与过失。[14]
  就拒不履行信息网络安全管理义务罪而言,司法工作人员不可能(也没有必要)查明网络服务提供者对于“拒不改正”所导致的“违法信息大量传播”等严重后果,是持故意态度还是过失态度,只要证明行为人对严重后果具有预见可能性(即排除意外事件),就不妨碍该罪的认定。质言之,拒不履行信息网络安全管理义务罪的罪过形式为模糊罪过,只要网络服务提供者对“拒不改正”而导致严重后果具有预见可能性,就不妨碍该罪的成立。
  持行为方式区别说者认为,拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区别在于,“前者是通过不履行信息网络安全管理义务的消极不作为方式提供技术支持、帮助,而后者是通过提供信息网络服务的积极作为方式进行技术支持、帮助”。[15]不过,也有学者认为:“在提供网络服务过程中明知用户利用该服务实施犯罪而不予阻止,与明知用户欲实施犯罪而为其提供网络服务,两者对法益的影响并无本质差异,故应当认为不作为亦可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。”[16]的确,即便行为人当初并不明知他人利用其提供的网络技术支持等帮助实施犯罪活动,但当行为人发现他人利用其帮助实施犯罪而不予阻止时,不能排除帮助信息网络犯罪活动罪的成立。这说明,帮助信息网络犯罪活动罪虽然通常由作为构成,但也不能排除不作为成立该罪的可能性。故而,仅从作为与不作为的行为方式上,难以区分二罪。
  综上,拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪,在犯罪主体、罪过形式、行为方式上均存在一定重合,无法从这些方面对二罪进行明确界分,也无法据此说明拒不履行信息网络安全管理义务罪的立法价值之所在。
  (二)限制网络中立帮助行为处罚范围的考量
  所谓中立帮助行为,是指外观上无害、客观上对他人犯罪起到帮助作用,而行为人主观上对此也有所认识的情形。例如,杂货店老板明知他人的杀人意图而向其出售菜刀,的士司机碰巧知悉乘客抢劫银行的计划仍将其送至目的地,银行职员偶然知道储户支取存款拟用于走私仍为其办理取现业务,等等。传统共犯理论认为,只要行为人主观上有帮助的故意,客观上促进了他人犯罪,就应作为帮助犯受到处罚。事实上,这也是我国司法实务一直以来的立场。例如,2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定:“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”又如,2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》指出,明知他人实施电信网络诈骗犯罪,而为其提供信用卡、资金结算账户、手机卡、通讯工具,或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的,以共同犯罪论处。此类司法解释的一个共同点是,“只要一个行为客观上对犯罪行为有帮助作用,行为人主观上也对此明知,该行为就应当按照帮助犯处理”。[17]
  不仅我国实务工作者长期以来缺乏中立帮助行为的观念,我国立法者还在我国《刑法》第287条之二中规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的,构成帮助信息网络犯罪活动罪。对此,有学者认为,该罪的增设“意味着中立帮助行为的可罚性问题已经得到了刑事立法的正式确认”,[18]这是立法者“通过帮助信息网络犯罪活动罪的设置将中立的帮助行为正犯化”。[19]不过,该罪有关规定所提及的提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等网络技术支持,以及提供广告推广、支付结算等帮助,在实践中“绝大多数都是无差别地针对所有的互联网用户而并非特定化的犯罪实行者,具有典型的中立性信息网络服务的外部行为样态”。[20]我国立法者似乎没有考虑,“对中立帮助行为的惩罚与社会存续进步之间的关系,特别是相关立法在互联网领域中的后果和影响”;倘若全面处罚网络中立帮助行为,意味着“要求企业履行网络警察的义务,这样一个社会分工的错位,最终会不会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展”?[21]因此,“对于网络服务商的行为,必须进行提供服务所带来的正当利益与可能带来的传播淫秽物品、侵犯知识产权等的弊害进行充分权衡”。[22]只有“那些专门帮助他人实施信息网络犯罪的行为,或者提供专门供他人用于信息网络犯罪的技术或者手段的行为”,才能认为超出了网络中立帮助行为的范畴,才有被评价为“情节严重”而成立帮助信息网络犯罪活动罪的余地。[23]这种限制处罚的立场,似乎也得到了新近生效的我国《网络安全法》第63条关于“提供专门用于从事危害网络安全活动的程序、工具,或者为他人从事危害网络安全的活动提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助,尚不构成犯罪的”规定的确认。
  此外,“避风港规则”排除了网络服务提供者(不包括内容服务提供者)一般性的审查监控违法信息的义务,网络服务提供者仅负有事后经通知后移除的责任,这基本上是国内外理论与实务的共识。[24]虽然根据我国《侵权责任法》第36条第3款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”的规定,网络服务提供者知道侵权信息而不及时移除的,可能因此承担民事上的侵权连带责任,但由于刑法具有最后手段性,知道而不主动移除的,也不必承担刑事责任。换言之,正是因为网络服务提供者行为所特有的中立性、工具性、合法性以及义务履行的消极性、被动性,我国立法者为了在互联网企业、社会公众以及权利受到侵害的版权人等被害人利益之间寻求平衡,对于那些提供并非专门便于他人实施犯罪的网络技术支持等网络服务的行为,特意设置了“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的前置程序,以限制网络中立帮助行为的处罚范围。
  综上所述,我国立法者之所以在帮助信息网络犯罪活动罪之外,另外设立拒不履行信息网络安全管理义务罪,一个重要的立法考量在于,通过“责令改正”前置程序限制网络中立帮助行为的处罚范围,以在互联网创新保护与打击网络犯罪之间寻求平衡。这也可以说是拒不履行信息网络安全管理义务罪的立法价值之所在。
  二、网络服务提供者分类及责任界定
  (一)网络服务提供者的分类
  一般认为,网络服务提供者是指通过信息网络向公众提供服务的机构或个人。不仅我国《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》以及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,均采用了“网络服务提供者”这一概念,而且我国《刑法》中新增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体也是“网络服务提供者”。“网络服务提供者提供的服务不同,各网络服务提供者在网络系统中的地位、对信息的控制能力、阻止违法犯罪行为的可能性等都有差异”,[25]因此“细分不同性质的网络服务提供者是确定法律责任的前提”。[26]不过,域内外有关法学理论与立法例关于网络服务提供者的分类存在很大的分歧。
  知识产权法学界关于网络服务提供者的分类,有如下代表性观点。其一,网络服务提供者分为信息接入和传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者和信息定位(搜索、链接)服务提供者、网络平台服务提供者。[27]其二,网络服务提供者分为信息接入/传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者和信息定位(搜索、链接)服务提供者,[28]这其实也是美国《数字千年版权法》上的分类。[29]其

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