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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
民商事法律体系化及其路径选择
【英文标题】 Civil and Commercial Legal Systemization and the Path Selection
【作者】 柳经纬【作者单位】 中国政法大学{教授}
【分类】 民商法学【中文关键词】 民商法;体系化;科学立法;民法典
【英文关键词】 civil and commercial law;systemization;scientific legislation;the civil code
【文章编码】 2095-3275(2014)06-0038-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 38
【摘要】

改革开放以来,我国民商事立法取得了巨大的成就,基本实现了“有法可依”的法制目标。然而,由于受改革不同时期社会经济条件的制约,且缺乏科学的立法规划,我国现行民商事法律在观念上和制度上都存在着不协调甚至冲突等体系性缺失问题。实现民商事法律体系化应当摆脱单行法或部门民商法的思路,按照“科学立法”的要求,认真做好立法规划,加快民法典的立法进程,通过民法法典化实现民商事法律体系化。

【英文摘要】

Since the reform and opening, civil and commercial legislation in our country has obtained great achievement.“Laws” of the legal system has been basically achieved the target. However,due to the restriction of social and economic conditions in different periods of the reform, and because of the lack of scientific planning for legislation,there are some unharmonious factors and even conflicts in the current civil and commercial law on the concept and system. To realize systemization of civil and commercial law, we should get rid of the method of single line or the idea of department civil and commercial law, according to the requirements of the “scientific legislation”,seriously make legislative planning,accelerate the process of civil legislation,realize civil and commercial legal systemization through civil law procedure.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199160    
  改革开放以来,我国民商事立法取得了巨大的成就,然而现行民商事法律存在的体系性缺失问题也十分突出,民商事法律亟需体系化[2]。本文拟就改革开放以来我国民商事立法的成就以及存在的体系性缺失问题进行梳理和分析,进而探讨实现民商事法律体系化的基本路径。本文认为,要实现民商事法律体系化,就应当摆脱单行法或部门民商法的思路,按照中共十八大关于“推进科学立法”的要求,将民法典的编纂列人立法规划,认真做好立法规划,加快民法典的立法进程,通过民法法典化实现民商事法律体系化。
  一、民商事立法的主要成就:实现了“有法可依”的法制目标
  1978年,中共十一届三中全会提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制建设目标,我国民商事立法从此进入了恢复和发展“快车道”,先后制定了一批法律、法规。根据2011年国务院新闻办发布的《中国特色社会主义法律体系白皮书》,截至2011年8月,在国家立法层面上,共制定民商事法律33部以及一批民商事性质的行政法规,基本解决了民商事领域“无法可依”的问题,实现了“有法可依”的法制目标。
  我国现行民商事法律涉及以下领域:(1)民法基本制度,有《民法通则》、《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》;(2)亲属继承制度,有《婚姻法》、《收养法》和《继承法》;(3)商事主体制度,有《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《农民专业合作社法》、《全民所有制工业企业法》、《乡镇企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡镇集体所有制企业条例》、《私营企业暂行条例》、《个体工商户条例》等;(4)商事行为制度,有《证券法》、《海商法》、《票据法》、《保险法》、《担保法》、《信托法》、《期货交易管理暂行条例》等;(5)知识产权制度,有《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》、《植物新品种保护条例》、《知识产权海关保护条例》、《特殊标志管理条例》、《奥林匹克标志保护条例》;(6)外商投资法律制度,有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商投资企业法》。
  更为重要的是,通过上述法律法规,在我国逐步确立了主体平等、权利保障、意思自治(合同自由)以及诚实信用等现代法治理念,为发展社会主义市场经济,实施依法治国方略,建设社会主义法治国家奠定了必要的观念基础。例如,直至改革开放初期,合同自由一直被认为是资产阶级民法的“专利”,1992年中共十四大确立了市场经济体制的改革目标后,合同自由观念逐步得到认可,1999年制定的《合同法》全面确立了合同自由原则。该法第十二条规定“合同的内容由当事人约定”,第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,这一正一反的规定构成了“法无禁止即合法”的合同效力判定原则,这是合同自由、私法自治最为本质的表述{1}。又如,我国固有的法律观念历来强调对社会主义公共财产的特殊保护,对私有财产则采取限制甚至否定的态度。改革开放之后,私有财产保护也逐渐提到议事日程上来,1979年《中外合资经营企业法》最早确立了私有财产(外国投资者权益)的原则,开启了我国依法保护私有财产的历史大门{2};2007年《物权法》最终确立了私有财产和公有财产平等保护的一般性法律原则。
  二、民商事立法的基本特点:与改革开放相伴而行
  我国民商事立法的一个基本特点是,立法始终是伴随着改革开放不断深化的进程而展开,与改革开放之间呈现出“相伴而行”的关系。从1979年的《中外合资经营企业法》到2009年的《侵权责任法》,前后跨越30年。在这30年间,几乎在改革开放的各个不同时期,都有相应的立法,这些立法就不能不带有改革不同时期的特点。例如,1986年《民法通则》是在改革开放开始不久,计划经济体制没有根本改变,市场经济体制的目标尚未确立的背景下制定的,其许多内容就带有明显的计划经济体制色彩;国有企业改革始于20个世纪80年代,其时国有企业改革的基本思路是“政企分开”和“两权分离”(即企业财产归国家所有,国家授予企业以经营权),1988年的《全民所有制工业企业法》正是这一国企改革思路的集中体现[3];1992年,中共十四大确立了市场经济体制的改革目标,这以后的立法尤其是商事立法(包括商事主体法和商事行为法),主要围绕着构建市场经济的法律体系而展开,《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《证券法》、《担保法》、《保险法》、《票据法》、《信托法》等,都反映了市场经济体制的要求。
  我国民商事立法与改革开放之间存在的“相伴而行”的关系,还表现为有关立法随着改革开放的深化而逐渐完善。例如,在合同法领域,在市场经济体制目标确立之前,我国先后制定了《经济合同法》(1981)、《涉外经济合同法》(1985)和《技术合同法》(1987),形成了“三法鼎立”的局面,且《经济合同法》带有浓厚的计划经济色彩。这种情况与市场经济体制所要求的交易规则统一、交易自由的要求格格不入。因此,在市场经济体制的目标确立后,先是1993年对《经济合同法》做了修订,删去了反映计划经济体制的内容,同时启动制定“统一”合同法的工作,于1999年通过了《合同法》,该法明确废除了此前的三部合同法,解决了“三分鼎立”的法制不统一问题,同时根据交易自由的要求,将合同自由等反映市场经济要求的观念和规范内化为合同法的具体制度和条文。又如,《商标法》制定于1982年,1985年和1989年我国先后加入了《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》,为了进一步完善我国的商标制度,并与国际上通行做法相衔接,1992年对《商标法》做了第一次修订;2001年为了适应我国加入世界贸易组织的需要,缩小与世界贸易组织规则尤其是《与贸易有关的知识产权协议》的差距,对《商标法》做了第二次修订。《专利法》的修订情况与此类似。2000-2001年先后修订三部外资企业法也是为了适应我国加入世贸组织的需要。即使是市场经济体制目标确立之后的立法,也会随着改革开放的深化加以修订和完善。例如,1993年颁行的《公司法》,基于当时中央提出建立现代企业制度暨对国有企业实行公司化改制的特定背景,该法很大程度上反映了这种国企改革的需要;随着国有企业公司化改制的逐步完成,公司法制度构建的重心逐渐转移到规范公司组织和行为、强化公司自治和公司治理上来,2005年《公司法》的重大修订正是因应了这种客观需要。2013年11月12日,中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“推进工商注册制度便利化”等商事登记制度改革措施,12月28日,十二届全国人大常委会第六次会议即审议通过修改公司法的决定,对公司注册资本等做了相应的修订[4]。
  由于我国经济体制改革总体上是在不断探索中推进,尤其是在改革的初期,并不存在一个确定的目标,改革是在“摸着石头过河”,因此与改革开放“相伴而行”的民商事立法的再一个基本特点是未能做到事前的规划和体系设计,表现为单行法先行的立法态势。中共十一届三中全会之后,基于邓小平在全会之前的中央工作会议上所作的著名讲话—“解放思想,实事求是,团结一致向前看”提出的“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……”的要求,启动了第三次民法典起草工作,至1982年先后形成了民法草案四稿。但是,后来的立法并没有沿着这一思路继续下去,主事者认为当时“……经济体制改革还正在发展,制定一部完整的民法典有困难,条件还不成熟”,因此决定“采取‘零售’的方针,即先制定单行法,根据需要,哪个成熟了,就先制定哪个。”{3}此即所谓的“批发转零售”。这种“零售”式的立法思路一直延续到市场经济体制确立之后。在2002年3月召开的九届全国人民代表大会五次会议上,李鹏委员长在其所作的常委会工作报告中首次提出“要加快……民法典的编纂工作”,当年12月23日,《中华人民共和国民法草案》首次提交常委会审议,人们普遍认为民法典指日可待。然而,立法并没有沿着李鹏委员长的思路和人们所期待的目标继续向前迈进,民法草案再也没有交付审议。其实,民法草案首次审议之际,有关部门负责人在回应民法草案是统一审议通过还是分编审议通过的问题时,即已表明了“倾向分编审议、分编通过”的态度[5]。所谓“分编审议、分编通过”,究其实质仍是采取单行法先行的思路,如同第三次民法起草转而采取“零售”的思路一样。因此,十多年过去了,人们看到的立法成果只有2007年的《物权法》和2009年的《侵权责任法》以及其他一些单行法,而不是民法典,法典之花结出的只是单行法之果{4}。
  三、现行民商事法律存在的主要问题:体系性缺失
  由于民商事立法始终与改革开放相伴而行,缺乏事先的科学规划和体系性安排,因而造成了现行民商事法律最为突出的问题—体系性缺失。虽然在民商事法律的个别领域(如物权、合同、商行为、知识产权)随着立法的进步尤其是法律的修订,部分解决了体系性问题,但总体而言,现行民商事法律的体系性缺失问题依然十分突出。其具体表现如下:
  (一)立法杂乱无章
  我国现行的民商事法律分别产生于改革的不同时期,由于不同时期改革对法制的要求存在着差异,因此改革不同时期制定的法律如不及时修改废除,势必造成改革不同时期制定的法律混杂在一起,造成体系的混乱。这在有关商主体(企业)制度的立法方面表现得最为典型。在企业法方面,我国现行有效的法律、法规不下十部,有制定于市场经济体制确立之前的,也有制定于市场经济体制目标之后的;有按照所有制标准制定的,也有按照企业组织形式标准制定的;有反映国有企业改革要求的,也有反映对外开放吸引外资要求或者其他改革要求的。大体上,在市场经济体制确立之前制定的企业法主要采取所有制标准,包括三部外资企业法、《全民所有制工业企业法》、《乡镇企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《私营企业暂行条例》等;市场经济体制确立之后制定的企业法则采取企业组织形式标准,包括《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》。其间,三部外资企业法与《公司法》在企业组织形式上尚可实现对接,而《全民所有制工业企业法》、《乡镇企业法》等与《公司法》无论是观念还是制度设计上都存在着明显的区别,无法对接。
  (二)法律规定重复
  我国经济体制改革是循序渐进的,当改革进人新的时期时,就会对法制提出新的需求。解决这一问题的最佳方式是修订法律,以适应改革新的要求,但这必须建立在法律体系化的基础上。如果立法本身缺乏体系安排,就难以做到通过修改已有法律以适应改革的新要求,而必须制定新法以满足改革新的要求。而且,由于我国中央层面的法律形式分为全国人大及其常委会制定的法律法令和国务院制定的行政法规,如果原有法律的形式是“行政法规”,新法采取“法律”,所制定的新法就不能不对“行政法规”规定有益部分做出重复的规定。因此之故,在民商事立法中,重复规定、“层层叠加”的现象就难以避免。例如,关于建设用地使用权,《物权法》第十二章基本上重复了1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和1994年《城市房地产管理法》的相关规定。又如,关于财产担保,2007年《物权法》第四编“担保物权”与1995年《担保法》有关抵押、质押、留置的规定重复,与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关土地使用权抵押的规定也存在着重复现象。再如,关于农村土地承包权,《物权法》第十一章与2002年《农村土地承包法》的规定重复。还有,《侵权责任法》的大量条文重复了《民法通则》、《产品质量法》、《道路交通安全法》、《环境保护法》、《医疗机构管理条例》的相关规定。《合同法》与《民法通则》在合同(法律行为)的要件、效力、履行、违约责任等规定上也存在着重复现象。
  (三)法律概念不统一
  法律概念是法律体系构建的基础,统一的法律概念是法律体

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}柳经伟.当代中国私法进程中的民事立法[J].河南财经政法大学学报,2012,(4).

{2}柳经伟.当代中国私法进程中的商事立法[J].暨南学报,2012,(11).

{3}顾昂然.新中国民事法律概述[M].北京:法律出版社,2000.9.

{4}{7}柳经伟.民法草案审议十周年祭[J].中国政法大学学报,2013,(1).

{5}王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008.19.

{6}[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯.十九世纪德国民法科学与立法[J].王娜译.北京:法律出版社,2003.158,43.

{7}法学家对民法典的贡献,封丽霞.法典编纂论—一个比较法的视角[M].北京:清华大学出版社,2002.286-290.

{8}[美]艾伦·沃森.民法法系的演变与发展[M].李静冰,姚新华,译.北京:中国政法大学出版社,1992.180.

{9}柳经纬.民法草案审议十周年祭[J].中国政法大学学报,2013,(1).

{10}顾昂然.关于中华人民共和国民法草案的说明[EB/OL]. http://wenku. baidu. com/view/1772687302768e9951e7387a. html,访问时间2013-04-03.

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