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【期刊名称】 《求是学刊》
“一带一路”背景下国际民商事争议解决机制之建构
【英文标题】 The Establishment on the Mechanism of International Civil and CommercialDisputeSettlementundertheBeltandRoadInitiative YUAN Fa-qiang
【作者】 袁发强
【作者单位】 华东政法大学国际法学院{教授,博士生导师}
【分类】 国际私法
【中文关键词】 “一带一路”;国际民商事争议;多边争议解决机制
【英文关键词】 Belt and Road Initiative, international civil and commercial disputes, multilateral methods on dispute resolution
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 82
【摘要】

“一带一路”建设所覆盖的沿线国家在政治、经济、法律、文化和宗教信仰方面存在巨大的差异。解决我国与沿线国家之间的民商事争议不能仅靠我国自身提高涉外司法水平、提高涉外仲裁质量的方式实现。现有国际争议解决机制对于我国与“一带一路”沿线国家之间而言,存在一定缺陷和不足。我国应当有针对性地积极发起和倡议建设新的国际民商事争议解决机制,采取双边和多边协定并行的方式,推动沿线国家之间就民商事司法协助达成普遍性的协议;推动联合仲裁和建设沿线国家间的国际仲裁机构;推动采用多元化争议解决方式,实现联合调解和国际调解中心调解的法律执行力。通过多层次的系统建构,为“一带一路”建设提供有力的法律保障。同时,也以此作为我国贡献给世界的公共产品,为跨国民商事争议解决提供新的思路和途径。

【英文摘要】

The countries covered by “Belt and Road” construction vary in the aspects of the politics, economy, legal system, culture and religion. To resolve the civil and commercial disputes between China and other countries along the Belt and Road Initiative cannot be only relied upon promoting our trial and arbitral level. There are some defects and drawbacks in the present international system on resolving international civil and commercial disputes. China should actively propose and initiate a new system on these disputes by bilateral and multilateral methods so as to promote unique treaties on the judicial assistance among the countries covered by “Belt and Road” construction, to drive combining arbitration and the establishment of international commercial arbitration institute among the countries, and to push diversified dispute solution to realize the legal force of combining mediation and the one issued by the international mediation center. The multi-level system construction provides the powerful legal safeguard for “Belt and Road” construction. At the same time, it also serves as the public product that China contributes to the world and provides new ideas and approaches for the settlement of transnational civil and commercial disputes.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250544    
  
  近年来,围绕“一带一路”建设中国际民商事争议解决机制,学界已发出不少建设性声音和建议。例如,建立专门国际商事法庭、[1]建立国际仲裁中心、[2]建立多元化争议解决机制等。[3]这些建议已经正在落实或者进入落实阶段。[4]这些建议的一个共同点就是以我国为中心,以地理上的“一带一路”沿线国家为视阈范围,希望将沿途的国际民商事争议纳入我国建立的争议解决机构处理。仿佛我国建立了高水平的国际商事法庭和仲裁机构,国际社会就会选择我国作为争议解决中心,案件纷至沓来。受此思维局限,这些建议虽然具有一定的积极意义,但以我国为争议解决中心的物理形象目标却并不可取。
  “一带一路”建设是在国际社会处于“世界多极化、经济全球化、文化多样化、社会信息化”的新时代背景下提出的,旨在加强区域经济合作,“共同打造开放、包容、均衡、普惠的区域经济合作架构”,“是国际合作以及全球治理新模式的积极探索”。[5]为此,我国应积极参与、并力求引导改善现有国际争议解决机制、尝试建立国际争端解决的新模式,而不是试图将所有争端都纳入我国主导的机构或者我国的国内机构处理。在思考和研究“一带一路”建设中的国际民商事争议解决机制时,应充分检视现有国际民商事争议解决机制的现状、存在的问题,以及准确把握“一带一路”建设的内涵精髓,全面、系统地提出制度性措施,才能有效地服务于建设目标。为此,需要划分理念、机制和途径等不同层次展开。
  一、现行国际民商事争议解决机制的现状与问题
  众所周知,现行解决国际民商事争议的方式主要有跨国民事诉讼模式、商事仲裁模式、投资者与东道国之间的投资仲裁模式、多元化替代性争议解决模式等。这些不同模式分别对应了不同特点的跨国民商事争议类型。每种方式都各有所长,也存在现实的局限性和缺陷。
  (一)跨国诉讼模式
  诉讼虽然是跨国民事争议解决的最终模式,具有司法效力强、可以上诉复审、强制执行力强的优点,但却并不为人称道。这其中的原因是多方面的。从当事人角度看,民事诉讼案件由各国国内法院管辖和受理,并不存在一个超越国家的“国际性法院”处理民事案件。这样,难免会出现受理法院为其中一方当事人所在国的法院,而对另一方当事人在诉讼便利、精力、法律熟悉程度等方面造成压力的现象;另外,法官一般只熟悉本国实体法和程序法,[6]虽然依照国际私法规则可能会在特定情形下适用外国实体法,但法官难免以本国法律观念和精神去理解和适用外国法,[7]况且外国法的适用还会受到内国强制性法律规定和公共秩序保留的阻拦。最后,一国法院做出的判决能否被另一国承认和执行也存在诸多条件的限制。当事人诉讼的目的在实现效果上具有不确定性。因此,在一国法院诉讼并不是当事人的首选。
  受上述原因影响,跨国商业纠纷的当事人在交易协议中一般选择避免诉讼方式,而采取仲裁方式解决纠纷。虽然当事人选择仲裁要受到仲裁请求是否具有可仲裁性的制约,但随着各国支持仲裁的理念不断突破,不能通过仲裁方式解决的商业纠纷范围正在不断缩小。[8]法院受理的跨国商业纠纷往往是当事人没有事先协议选择争议解决方式的商业侵权案件以及其他不可仲裁的商业案件。
  当然,普通涉外民事纠纷仍只能通过法院诉讼方式解决。这类纠纷除了不可仲裁外,还具有当事人对正义价值诉求高、各国法院基于方便本国当事人诉讼和保护本国法律价值伸张的原因而竞相管辖的特点。[9]也正因为如此,各国之间难以达成普遍的相互承认和执行法院判决的国际公约,判决的跨国执行难度大,总体效果不理想。
  (二)商事仲裁模式
  相对于诉讼方式解决跨国民商事争议,商事仲裁方式无疑取得了巨大的成功。据估计,全球70%以上的跨国商业纠纷采用了仲裁方式。仲裁方式的民间性和自愿性使得各国司法管辖权的国际分配并没有受到实质性损害,因而能够得到国家司法管辖权的概括性支持。截至2017年底,1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约》(简称“1958年《纽约公约》”)已拥有157个成员国,[10]几乎涵盖了跨国商业交易90%以上的国家和地区。仲裁裁决的跨国执行效果远远超过了一国法院做出的判决。
  尽管如此,当今跨国商业纠纷却主要被以普通法观念和诉讼模式为主的少数西方仲裁机构和临时仲裁所垄断。[11]“一带一路”沿线国家的多元商业文化和法律观念在商业仲裁的裁判思维中没能得到体现。直接借助于这些西方普通法的仲裁机构或临时仲裁对于我国与“一带一路”沿线国家的经贸纠纷可能并不完全合适。不论是我国,还是沿线国家都或多或少地缺乏选择这些仲裁机构的积极性。
  从我国情况看,中国仲裁机构的国家事业单位性质、仲裁语言和商业法律等因素阻碍了外国当事人选择中国仲裁机构仲裁的积极性。爬数据可耻
  (三)国际投资仲裁模式
  在跨国投资争议的解决方面,1965年的《关于解决国家与其他国国民之间投资争端公约》(简称为“1965年《华盛顿公约》”)对于增强投资者信心,寻求投资东道国司法机构以外的裁判提供了可能。但国际投资仲裁的实践证明,在案件审理过程中,仲裁员往往更倾向于保护投资者个体,而对投资东道国为了社会公共利益而采取的管理政策和措施表现出怀疑和否定的倾向,[12]从而导致投资东道国更容易败诉。早期,由于仲裁案件多发生于西方发达国家的投资者与被投资的发展中国家之间,仲裁庭对投资东道国政策的蔑视和不理解被忽视了,甚至被称赞为仲裁庭独立保护投资者个体对抗国家。随着西方经济不景气,发展中国家投资者反向投资于发达国家的现象增多,仲裁庭做出的不利于发达国家的裁决也在增多。这种“弱者保护”的心态促使各国政府在对待投资仲裁方式上表现出越来越审慎和抗拒的立场。欧盟甚至准备建立投资法庭以避开投资仲裁模式。[13]这种现象反映了当前国际投资仲裁模式在解决跨国投资争端方面难以达到预期的平衡效果,需要改进或者以适当方式所取代和补充。
  (四)多元化替代性争议解决模式
  多元化替代性争议解决模式早已被广泛讨论,并为各国不断摸索实施。不过,到目前为止,非诉讼的替代争议解决方式(也被简称为“ADR”)在各国发展极不平衡。具体的替代争议解决方式因各国国情不同而差异极大。在英美普通法系国家,建立在判例法和诉讼权威基础之上的模拟审判(model trial)和租借法官(judge rent)可以适应部分当事人的需求,[14]而在东方和中亚等地区却未必有其市场。
  调解制度被公认为起源于中国的非诉讼解决争议模式。其最大的特点是在解决纠纷的同时缩小当事人之间的矛盾,保持或恢复友好的状态。这当然符合东方和谐的文化心理,因而能在商业纠纷的处理上获得广泛的认同。[15]不过,调解在中国的发展过程中也存在过于注重调解结案导致当事人是非不分、裁判者与调解者身份混同带来的不信任等问题。[16]因此,一部分西方国家在学习借鉴我国调解制度的同时,对其进行了适当改良。这种改良后的调解制度也正在为我国所接受,如法院系统开展调审分离尝试、[17]不再强调调解结案率等。
  可见,就“一带一路”沿线国家之间的民商事交往而言,现有各种跨国民商事争议解决方式都各存在不足:“一带一路”沿线国家多不具有普通法系的法律文化背景,对于将争议置于英美法院和西方话语体系背景的仲裁机构存在一定的消极性;在“一带一路”沿线国家之间,尚没有哪个国家的司法审判水平和公信力能够为多数国家普遍接受,也没有哪个国家的仲裁机构具有普遍的影响力,能够为多数国家的企业公认;单独的非诉讼争议解决方式不具有跨国承认和执行的效力。研究和建设“一带一路”背景下的国际民商事争议解决机制,需要在上述现实的形势下进行,才能取得实际效果。
  二、“一带一路”背景下解决国际民商事争议的理念与机制
  “一带一路”建设是我国提出的加强国际经济合作,促进各国共同发展的倡议。这个倡议之所以能够得到多数沿线国家的赞同和响应,一方面在于沿线国家看到了加强与中国合作的巨大商机,另一方面也是我国一贯不干涉他国内政、不以他国改变国内政策为投资条件的外交政策使然。正因如此,我国的“一带一路”倡议才会引发西方国家的私下恐慌,担心我国借由“一带一路”建设扩大对沿线国家的影响力,削弱西方国家的竞争优势。[18]在少数西方媒体的恶意炒作下,“一带一路”沿线国家也会产生对我国可能单边主导的担忧。故在研究构建新的国际民商争议解决机制时应当充分考虑这一点,转变观念。
  (一)是否需要新建多边的国际民商事争议解决机制
  建设“一带一路”是否需要建设新型多边的国际民商事争议解决机制?回答这个问题需要首先解决是否需要构建新型多边国际组织、是否需要进行制度和机制建设的话题。当然,学术界存在不同看法。[19]有的认为不需要,认为我国应尽力避免引起西方国家对“一带一路”建设的警惕和抵触;有的认为“一带一路”建设本身意味着需要新的国际公共产品,中国应该为配合经济合作,发起和倡议新型公共产品的出台。[20]尽管存在争论,但以“一带一路”建设为契机,思考和研究如何推动现有国际制度完善,更加符合包括中国在内的多数国家发展的合理需求仍然是必要的。
  从跨国民事争议解决机制来看,主要依赖于各国国内法院审理案件,而判决的跨国承认和执行缺乏普遍的国际条约作为支撑。海牙国际私法会议已经制定了《选择法院协议公约》,并正在努力起草《外国法院判决承认与执行公约》。[21]以海牙国际私法会议已经通过和生效的《取证公约》和《送达公约》的成员国情况看,加入了前两个公约的“一带一路”沿线国家不到一半![22]因此,即便中国加入海牙《选择法院协议公约》和《外国法院判决承认与执行公约》,该公约也难以普遍适用于我国与“一带一路”沿线国家间的民事争议。由此,推动“一带一路”沿线国家就法院判决的承认与执行签订多边或双边条约才能弥补这一缺陷。
  在跨国商事仲裁方面,看起来情况要好一些。“一带一路”沿线国家多数都加入了1958年《纽约公约》。多数国家也都成立有自己的商事仲裁机构。许多国家还采纳了联合国《国际商事仲裁示范法》作为国内仲裁法的蓝本,[23]但为多数国家企业普遍信任的国际间仲裁机构并未建立起来。许多商事合同和交易仍然需要选择国际商会仲裁或者英国伦敦仲裁。这就为沿线国家发起成立一个普遍性的商事仲裁机构提供了可能。
  可见,在“一带一路”沿线国家间缔结有关民事判决承认与执行的多边国际公约、推动合作建立商事仲裁机构是有一定客观需求和可能的。这种多边机制本身因适用范围的不同而并不必然与现有国际机制产生直接冲突和碰撞,反而因机制的内容照顾到沿线国家的价值需求和主张而具有区域普适性。
  从我国的实际情况看,单纯依靠改革和完善我国国内民商事争议解决机制也不足以解决问题。首先,不论是我国法院如何提高审判质量、提高查明外国法的可能性等,都只能部分建立国外当事人在我国诉讼的信心,不能直接解决我国法院判决在“一带一路”沿线国家的承认和执行问题。其次,不论最高人民法院如何出台支持仲裁的司法解释,也只能解决仲裁裁决在我国的承认和执行,并不能解决仲裁裁决在沿线国家的承认和执行问题,也不能促进商业交易的当事人选择我国仲裁机构。从目前情况看,跨国投资将主要表现为我国企业走出去,对“一带一路”沿线国家投资;经贸合作也主要表现为我国企业与沿线国家的经贸往来。从人员的跨国民事交往活动看,我国人员走出去、融入他国的人数和规模都远远大于沿线国家人员来我国交流的规模。因此,我国单边的自我改革与完善办法无法满足跨国纠纷顺利解决的需求。可见,建设新型多边国际民商事争议解决机制是为了满足“一带一路”沿线国家的共同需求,需要沿线国家的普遍参与才能发挥应有的作用。
  (二)中国倡导与“一带一路”沿线国家普遍参与的关系
  应该看到的是,中国倡导建设新型国际民商事争议解决机制不是与现行争议解决机制的对抗和竞争,而是弥补现有机制的缺陷和不足。不论是倡议沿线国家共同发起设立新的商事争议解决机构,还是签订新的多边或双边协定,都是为了更好地应对争议的发生和解决。倡导本身并不具有强制性,并不要求其他国家跟进和放弃已经加入的国际多边机制。新型争议解决机制的适用对象是中国与有经济往来的“一带一路”沿线国家。如果我们能够提出一个为多数沿线国家接受的具体方案和架构,那只能说明沿线国家普遍愿意接受这个新的机制,愿意以新的机制作为处理两国间商业

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