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【期刊名称】 《地方立法研究》
改革开放四十年经济刑事立法的回顾与展望
【英文标题】 Review and Prospect of China's Economic Criminal Legislation in the Past 40 Years
【作者】 郭自力【作者单位】 北京大学法学院{教授、博士生导师}
【中文关键词】 经济犯罪;罪刑法定原则;法人犯罪;死刑;附属刑法
【英文关键词】 financial crime, principle of legacity, crime of legal person, death penalty, criminal provisions
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 74
【摘要】 从中华人民共和国成立初期至今,我国刑法有了很大的发展变化,其中,与经济犯罪相关的罪名和刑罚的变化甚多,这与我国刑事政策的变化、社会经济的发展以及立法水平的提高密不可分。对经济类违法犯罪行为的惩罚,一直是我国刑事立法的重点之一,从1951年的《妨碍国家货币治罪暂行条例》开始,我国陆续出台了多个以维护金融秩序、经济发展,打击经济犯罪为目的的法律法规,其中仅刑事法规就有近30个之多。纵观包括刑法典相关章节在内的刑事法律法规,我国经济犯罪的立法规制与时俱进,体现了鲜明的时代特征和社会背景,比如,投机倒把罪从设立到废除,死刑在经济犯罪上的适用由多至少,等等,都反映了立法者对经济发展要求法律保障的回应和对刑法适用的反思。我国对经济犯罪的刑事规制应当采取刑法典+附属刑法的二元论立法模式,并重视判例的辅助作用。
【英文摘要】 Since the early days of the founding of the People's Republic of China, there have been great changes in china's criminal law, among which the crime and penalty of economic crimes have changed a lot, which is closely related to the variation of criminal policy, development of social economy and improvement of legislation level. The punishment of economic crimes is always a key point of criminal legislation in our country.Starting from the Interim Regulations on Punishment for Impairment of State Currency in 1951, we have promulgated several laws and regulations which aim to maintain financial order, economic development and economic crime, until now, there are nearly 30 criminal laws and Regulations. Throughout the laws and regulations, including the relevant chapters of the penal code, the legislative regulations of economic crime in our country keep pace with the times, which embody the distinctive characteristics of the times and the social background, such as the establishment and abolishment of speculation crime, the increase and decrease of application of death penalty in economic crime, all which reflect the legislators' response to the demand for legal protection ineconomic development and the reflection on the application of criminal law. China's Criminal regulation of economic crime should take the dual legislative model(Penal Code + affiliated criminal law), and attach importance to the auxiliary role of judicial precedent.
【全文】法宝引证码CLI.A.1250535    
  一、历史的回顾
  我国历来重视刑事立法工作。中华人民共和国成立之初就针对当时的实际情况,制定了一些单行的刑事法规,如1951年的《惩治反革命条例》和《妨碍国家货币治罪暂行条例》、1952年的《惩治贪污条例》等,其目的在于巩固新生的社会主义国家。1954年9月第一届全国人民代表大会第一次会议,通过了中华人民共和国第一部宪法。中国法制建设进入了一个崭新的阶段,对刑法典的起草工作也是很大的推动。刑法典的起草工作于1954年10月启动,到1957年6月已经草拟出第22稿,由于1957年下半年开始“反右派运动”,之后又有多种政治运动接连不断,刑法典的起草工作停滞不前。1962年到1963年,刑法典拟出第33稿。其后,为期10年的“文化大革命”,使刑法典的起草工作陷于停顿。
  在这期间,司法机关的办案依据,主要是这些单行刑事法规、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释(批复)。例如,1956年最高人民法院关于处理精神病患者犯罪问题的批复就明确指出:精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候实行对社会有危害性的行为,不负刑事责任。最高人民法院在1957年2月16日关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行刑罚的批复中指出:“在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后,再执行前罪所没有执行完的管制。”1960年,《最高人民法院、最高人民检察院和公安部关于对少年儿童一般犯罪不予逮捕判刑的联合通知》规定:“对少年儿童除犯罪情节严重的反革命犯、凶杀、放火和重大惯窃犯,以及有些年龄较大,犯有强奸幼女罪,情节严重,民愤很大的应予判刑外,对一般少年儿童违法犯罪的人,不予逮捕判刑,采取收容教养的办法进行改造。”1956年,最高人民法院在总结司法经验的基础上,规定了10个刑种:死刑、无期徒刑、有期徒刑、劳役、管制、逐出国境、剥夺政治权利、没收财产、罚金和公开训诫。这些行之有效的司法解释,后来基本上都被纳入以后制定的刑法典。另外,尽管当时没有正式通过刑法典,但从中华人民共和国成立初期到1963年,立法机关已经先后起草了33稿刑法草案,尤其是1957年的第22稿和1963年的第33稿已经比较成熟,只是等待合适的时机予以颁布,后来由于反右运动和文化大革命的爆发,才未正式颁布。尽管如此,由于这些刑法草案已经基本成型,体系比较完整,对总则的犯罪构成要件、刑种、数罪并罚的方法和分则的具体罪名都有详细的规定,司法人员在办案过程中,实际上还是参考和遵循了这些刑法草案的具体规定。[1]过去一段时期,占据主导地位的观点是:“这一时期办案的依据主要是刑事政策,而刑事政策虽然也具有一定的规范性,但与政治的关系更为密切,与法律则存在相当程度的疏离。”[2]这一观点虽然有些道理,但也有一定程度的片面性。
  这一时期,虽然积极倡导刑事政策,但刑事政策本身毕竟非常抽象,它只能是一种策略导向和宣示,其本身并不能作为定罪量刑的依据,司法人员在办案过程中,虽然遵循刑事政策的一般原则,但在定罪量刑时,还是要依据成文法律的规定,这也是当时的客观事实。毕竟法院在审理案件时,直接依据所谓的刑事政策来决定被告人是否构成犯罪,以及受到何种处罚,这是令人难以理解的。例如,翻开1979年以前各级人民法院的判决书,大概不会出现一个被告人因同时或先后犯几个应判处拘役或有期徒刑刑罚的,经数罪并罚而被执行25年以上有期徒刑。因为长期以来,我国的数罪并罚方法是采取限制加重原则,数罪并罚最高不能超过20年。这些情况表明,即使在没有正式刑法典的时期也是有法可依的,绝不可能仅仅根据刑事政策来定罪量刑。
  1978年第五届全国人民代表大会以后,全国人大又组织修改了刑法典草案,对第33稿进行了修改工作。在这一过程中,党的十一届三中全会启动改革开放,随即于1979年五届人大二次会议审议,并于7月10日一致通过。至此,中华人民共和国成立三十年以来第一次有了自己的刑法典——1979年刑法典,它成为我国司法机关办理刑事案件的依据。从整体上讲,1979年刑法典对维护社会秩序、惩罚犯罪、保障改革开放起到了重要作用。但是,由于历史条件和立法经验的限制,这部刑法典在结构、规范内容和立法技术上都存在一定的缺陷。1981年以后,全国人大常委会先后通过了24个单行条例、决定和补充规定,[3]并在130多条非刑事法律中设置附属刑法[4],从而对1979年刑法典做了一系列的补充和修改。这些规定都是刑法的组成部分,不仅及时解决了司法实践中的新问题,而且也为刑法修订积累了经验,但这毕竟是权宜之计,刑法典之外存在诸多单行刑事法律和附属刑事法律规范,显得分散和凌乱,难免有不协调和不统一之处,而且仍有一些新问题未能解决。
  为此,立法机关从1982年起,开始酝酿刑法修改工作,其中经历了几个集中研究的阶段。1988年“全国人大常委会工作要点”将刑法典的修订工作正式列入立法规划。此后,全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院以及学术界进行了许多组织工作。1997年3月,八届全国人大五次会议审议通过了修订后的《中华人民共和国刑法》,即1997年刑法典,使刑法典的体系更加完备、内容更加丰富、刑罚制度更加严密,而且可操作性也更强。1979年《刑法》的分则有罪名130个,1997年《刑法》的分则有412个,其后的9个刑法修正案又增加了56个罪名,共468个罪名。其中,分则第三章,将“破坏社会主义经济秩序罪”修改为“破坏社会主义市场经济秩序罪”,并且划分为8小类犯罪,即生产、销售伪劣商品罪,走私罪,妨害对公司、企业的管理秩序罪,破坏金融管理秩序罪,金融诈骗罪,危害税收征管罪,侵犯知识产权罪,扰乱市场秩序罪。同时,又在以上每小类犯罪中,规定了许多具体的罪名,形成了一个完整的罪刑结构体系,以符合我国社会由计划经济向市场经济转变的实际情况。
  二、1997年《刑法》中经济刑法的特点
  (一)废除类推制度,确立罪刑法定原则
  尽管本文的重点是对经济刑事立法进行回顾,但由于刑法原则的重要性,我们还是先论述一下刑法的基本原则。罪刑法定是举世公认的刑法原则,各国的刑法典一般都在开篇部分规定了这一原则。“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,这一经典表述已经深入人心。由于立法经验不足,时间仓促,我国1979年制定的刑法典没有规定罪刑法定的原则,主要是刑法分则的条文比较简洁,只有103条,涉及130个罪名,有些行为虽然具有明显的社会危害性,刑法典却没有对其予以明确规定,无法依照《刑法》的规定处罚犯罪分子。因此,不得不在刑法中规定类推制度,以弥补刑法典尤其是分则部分的不足。但是,1979年的刑法典虽然规定了类推制度,司法实践中真正适用类推的案件非常有限,每年经最高人民法院核准的类推也就一两件,犯罪性质也不是十分严重。例如,将盗用他人电话号码的行为以及盗窃尸体的行为,类推为盗窃罪。应当指出,世界各国的刑事破案率都比较低,一般都没有超过50%,英美等国的刑事破案率也仅有30%左右,许多犯了罪的人都因案件没有侦破而逃脱了法律的制裁。这相对于废除类推而漏网的极少数罪犯而言,真是有些微不足道。为了处罚少数几个人,使整个社会都处在极大的不确定当中,这显然不符合刑法的目的。
  因此,1997年《刑法》废除了1979年《刑法》的类推制度,确定了罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则,彰显了刑法的民主性和现代性。
  罪刑法定原则被规定在《刑法》3条当中,对何种行为是犯罪,犯罪以后要受到何种处罚,都以法律的形式加以明确规定,法官应当遵从法律的规定而不能任意解释法律。首先,刑法总则明文规定了犯罪的概念、构成条件和责任能力,为划定罪与非罪的界限提供了原则性标准;其次,刑法分则对具体罪名加以明确规定,对每一个罪的构成要件都做了详细和具体的描述,为司法人员正确适用刑法和定罪量刑,提供了可以操作的标准;最后,刑法典的总则部分规定了5种主刑,即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑,以及3种附加刑,即罚金、剥夺政治权利和没收财产。同时,规定了具体的量刑原则,《刑法》61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”《刑法》分则也规定了每一种罪的量刑幅度。例如,《刑法》113条规定:“犯交通肇事罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。”法官在量刑时,原则上只能在这一量刑幅度内决定应当判处的刑罚,不能超出《刑法》条文的规定,除非《刑法》另有规定。这就在最大程度上限制了法官的自由裁量权,为防止司法专断提供了刑法上的保障。
  法律面前人人平等原则,严格地说,它是一个宪法原则,并且已经规定在我国宪法当中。1997年《刑法》修改时之所以在刑法中重申这一原则,主要有两点理由。第一,我国的宪法权威还不够高,公民的宪法意识比较单薄。如果说一个人违反了宪法,他往往采取无所谓的态度,违反就违反了,又能如何呢?而如果指控一个人违反了刑法,涉及刑事责任,当事人反而会惊慌失措,感到害怕。第二,尽管我们一再强调法律面前人人平等,可在实践中却没有得到很好的贯彻落实。司法实践中,有些人存在严重的封建特权思想,自以为高人一等,事事都搞特殊化,甚至目无法纪,滥用职权,徇私舞弊,包庇纵容违法犯罪分子,严重损害了法律的严肃性和权威性。[5]由此可以看出,在刑法中重申法律面前人人平等原则,具有重要的现实意义。随着我国法制建设的不断进步和发展,宪法的权威性日益增强,当宪法的各项原则,包括公民在法律面前人人平等原则得到切实贯彻落实时,也就无需在刑法中再规定这一宪法原则了。
  罪刑相适应原则,按照罪刑的严重程度决定刑罚的轻重,重罪重判,轻罪轻判,这也是现代刑法的一个重要原则。严格地说,罪刑相适应原则是从属于罪刑法定原则的,先有罪刑法定,才有罪刑相适应,罪刑法定是一个上位原则,罪刑相适应是一个下位的原则。
  我国1997年刑法也很好地体现了这一原则。在刑法典中,根据法定的犯罪情节,规定了不同的处罚方式。由于案件情节的复杂性和多样性,我国刑法没有绝对地规定哪种情况为哪种情节,而是将某种情况分别列为多种量刑情节,以便为法院的裁判留有余地。具体地说,我国刑法主要规定了10种形式的量刑情节:①应当从重处罚的情节,例如,对于累犯,对教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚;②应当从轻或者减轻处罚的情节,例如,对于已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚;③应当减轻处罚的情节,例如,中止犯造成损害的,应当减轻处罚;④应当减轻或者免除处罚的情节,例如,正当防卫明显超过必要限度,造成重大损害的,被胁迫参加犯罪的,应当减轻或者免除处罚;⑤应当免除处罚的情节,例如,中止犯没有造成损害的,应当免除处罚;⑥应当从轻、减轻或者免除处罚的情节,例如,对于共同犯罪中的从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚;⑦可以从轻或者减轻处罚的情节,例如,对于未遂犯,犯罪以后自首的,可以从轻或者减轻处罚;⑧可以减轻或者免除处罚的情节,例如,有重大立功表现的,行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻或者免除处罚;⑨可以免除处罚的情节,例如,犯罪较轻的自首犯,可以免除处罚;⑩可以从轻、减轻或者免除处罚的情节,例如,又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
  在司法实践中,有的案件既有法定的从重处罚情节,又有从轻处罚的情节;有的案件有几个法定的从重或者从轻的处罚情节,甚至还同时具有免除处罚的情节,这就要求办案人员具体案件具体分析,综合考虑案件的全部情节,做出适当的判决。法官切忌仅仅根据其中某一个情节来判处刑罚。如果在整个案件的几个情节中,从宽情节居于主导地位,就不能因为具有某个从重情节而判处较重的刑罚;反之,如果在整个案件的几个情节中,从严情节居于主导地位,也不能因为具有某一个从轻情节而判处较轻的刑罚。
  为了很好地体现罪刑相适应的原则,法院在审理刑事案件时,除了法定情节以外,还要适当考虑酌定情节,将酌定情节作为一个补充。例如,犯罪的动机,犯罪的手段,犯罪的时间、地点,等等。一般来说,犯罪动机不是构成犯罪的基本条件,一个好的动机不能改变犯罪的事实,一个坏的动机也不能使行为人在缺少犯罪意图的情况下构成犯罪。例如,一个人抢劫银行,不管他的动机是为了慈善捐款还是用于个人挥霍,对于构成抢劫罪都没有影响。
  动机与犯罪无关的主要原因,不仅是由于动机难以证明,还由于人的动机往往容易被误解。人们不想在评价个人动机时掺杂其他因素,并以此作为区分是否构成犯罪的标准。但是,动机在有些情况下,可能影响法院的判决,良好的动机,有可能导致被告人无罪释放,例如安乐死的案件,尽管被告人在刑法上是构成犯罪的。可见,在有些情况下,酌定情节也对量刑结果起着重要的作用。
  马克思说:“如果犯罪的概念要有惩罚,那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度。”[6]《刑法》规定罪行相适应的原则,就是上述思想的具体体现。
  (二)强调维护市场经济秩序,规定单位犯罪
  新的刑法典不仅将1979年《刑法》分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”修改为“破坏社会主义市场经济秩序罪”,规定了诸多单位犯罪(法人犯罪),这是适应市场经济发展的需要。
  1979年《刑法》分则第三章关于经济犯罪的规定比较单薄,仅有15个条文,规定了13个罪名。在这些罪名中,主要是关于走私、税收、商标、伪造或变造货币、违法市场管理以及有价证券、车票船票等方面的犯罪。
  针对这样一种情况,全国人民代表大会常务委员会陆续颁布了24个单行刑事法律,以弥补刑法典的不足。这些法规中涉及经济犯罪的主要有:1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治走私罪的补充规定》,1992年《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》,1993年《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》和《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》,1994年《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》和《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》。这些补充规定,都和经济秩序密切相关,顺应了社会经济发展的要求,不仅为惩治新型经济领域里的犯罪提供了法律根据,而且为进一步修改刑法典奠定了坚实的基础。以后,1997年新刑法典基本上吸收了这些补充规定的内容。
  过去,大陆法系国家,包括中国的刑法,都不承认法人犯罪。主要理由是法人犯罪违反了传统的个人责任的理论,惩罚公司和企业,涉及每一个股东的利益和责任,株连了无辜的股东;而且,从刑法惩罚的角度看,刑罚的基本手段是自由刑,而法人是无法判处限制自由的刑罚方法的,所以处罚法人犯罪在客观上也行不通。
  但是,19世纪中叶以来尤其是进入20世纪后,工商业活动日益活跃,与国计民生和社会福利之间的关系越来越密切。企业的违法和犯罪活动,可能对社会和公民个人造成前所未有的损害。例如,仅仅几个公司聚集在一起垄断商品价格,就会对社会造成数十亿美元的损失;一个英国石油公司钻井平台的爆炸,就能造成167人的死亡和巨大的经济损失。为了维护社会经济秩序和公共利益,就迫切需要对公司和企业实行政府和行政管理,以加重公司企业的社会责任感。如何才能做到这一点呢?这就要求在法律方面采取切实可行的措施:一方面,要进一步严格民事责任,加大惩罚性赔偿和补偿性赔偿的数额和力度;另一方面,要以刑事处罚为手段,对公司企业可能的违法犯罪活动进行威慑,使它们不敢轻易以身试法。因此,英美刑法从19世纪末就开始讨论法人犯罪问题,到1944年正式发展出一个刑法的处罚原则。规定法人犯罪的法理根据起源于民事侵权行为的原理,即“仆人的过错由主人负责”,公司企业的经理人员好比仆人,而董事会是主人。经理人员出了错,公司和董事会就应当负责。刑法借用这一原理,规定了法人犯罪的刑事责任。投资入股本身就具有风险性,公司赢利了投资人可以获得丰厚的报酬,出现了问题要承担相应的责任,这也是合理的。尽管如此,考虑到法人犯罪的特殊性,并不是所有的刑法条款都涉及法人犯罪问题,而是刑法有规定的才处罚。也就是说,法人犯罪主要是针对公司企业在经济活动中的违法犯罪行为,例如,商业垄断行为、偷税漏税行为、食品安全行为和扰乱市场的行为等,而对于普通的刑事犯罪,如故意杀人、强奸、抢劫等犯罪,就没有必要在刑法中规定法人的刑事责任。现在大陆法系的国家,如德国和法国等,也在逐渐接受法人犯罪这一概念。
  我国首先在1987年《海关法》中规定了单位实施走私行为的法律责任。该法第47条第4款规定:“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的,由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任;对该单位判处罚金,判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”1988年全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,也确立了单位犯罪的刑事责任问题,单位可以成为走私罪、逃套外汇罪、非法倒卖外汇牟利的投机倒把罪、受贿罪和行贿罪的犯罪主体。[7]但是,这时的单位犯罪,仅指全民所有制和集体所有制企业,不包括私营企业。在此之后,由于私营经济和私营企业的蓬勃发展,涉及私人企业犯罪的案例日益增多,如果再将私营企业排除在刑法的管辖之外,显然不利于维护国家的经济和金融秩序,也不符合法律面前人人平等的原则。因此,1999年6月18日,最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中明确指出:“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”从而正确解决了单位犯罪的主体问题。
  1997年颁布的《刑法》,在总结司法实践经验的基础之上,第一次明确规定了单位犯罪的刑事责任问题。该法第30条明确规定:“单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的法律规定为单位犯罪的危害社会的行为。”根据《刑法》规定,单位犯罪必须具备以下条件:第一,单位实施的犯罪行为必须是我国法律明文禁止单位实施的那些危害社会的行为。由于单位犯罪的情况比较复杂,罪与非罪的界限难以划分,单位不能成为刑法规定的所有犯罪的主体。第二,单位犯罪的主体,必须是公司、企业、事业单位,机关和团体。如上所述,所谓单位,包括各种国有的、集体所有的、合资的公司、企业、事业单位,也包括各级国家权力机关、行政机关和司法机关,以及各种人民团体和社会团体。虽然根据我国《民法通则》和其他有关法律的规定,这些单位通常都是法人或者具有法人资格,但我国刑法并没有要求单位犯罪的主体必须是法人或者具有法人资格。第三,单位犯罪,其目的是为单位谋取利益,并且单位犯罪行为的实施必须与单位的工作或业务有关。如果以单位名义进行犯罪,实际上是为了个人利益,就不是单位犯罪。目前,司法实践认定的单位犯罪,主要是那种由单位集体决定或者由单位领导人员决定的犯罪行为。根据《刑法》31条的规定,单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。[8]
  涉及单位的经济犯罪,主要集中在《刑法》分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。它们主要是,第140条生产、销售伪劣商品罪

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