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【期刊名称】 《北大法律评论》
民法传统中的诚实信用与权利行使
【副标题】 以一般诈欺抗辩为中心
【英文标题】 Bona Fides and Exercise of Right in the Civil Law Tradition
【英文副标题】 Focused on the Exceptio Doli Generalis
【作者】 〔德〕菲利普·拉涅利(著)徐铁英(译)
【作者单位】 德国萨尔布吕肯大学法学院{教授}四川大学法学院罗马法与意大利法研究所{副研究员}
【中文关键词】 诚实信用;一般诈欺抗辩;法典法;权利失效
【期刊年份】 2017年【期号】 1(第18卷第1辑)
【总期号】 总第34辑【页码】 176
【摘要】 立法与司法之间的辩证关系是大陆法系民法理论的核心关注,罗马法运用一般诈欺抗辩的诉讼工具赋予法官否定性裁量权力以矫正立法可能造成的不公。德意志地区共同法袭之,并在法典化后借助《德国民法典》第242条的诚信条款在禁止权利滥用理论下继续运作,发展出权利失效等衡平法制度。上述传统表面上在法、意等拉丁法族民法典中消失,然而在其司法实践中却借助默示的弃权表示、缄默等解释工具达到了同样的衡平结果。矫正严法满足实体正义的需求长存,在法典法中尤甚,正在编纂民法典的我国尤应借鉴诚信原则的矫正功能在大陆法系的发展历程。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250521    
  一、导言
  本文对一般诈欺抗辩法律制度的介绍将从其在罗马法和罗马共同法中的起源说起。众所周知,在罗马法中,一般诈欺抗辩不是指被告在缔结法律行为——诉讼请求正是以之为依据——时犯下的本意上的诈欺,而是一个非真正意义上的诈欺,并且正是因为它,原告提出的判罚请求受挫,尽管此等要求符合制定法(jus strictum),然而考虑到当事人之间的种种联系和信赖,这些要求的实现将产生不公。目前,民法学界常就该制度是否仍然存在于法典化的当代法之中具有疑问。其实,只要看看德国法即可发现,在1900年完成的法典化之外,在德意志地区的罗马共同法实践对诈欺抗辩的古老适用,同权利滥用与诚实信用的当代立场之间,恰恰存在连续性和相互依存的关系。
  若干欧洲国家的法律实践追随了德国司法裁判提供的模板,近来,意大利理论界也是如此。意大利法官——除了近期的一些例外——恰恰相反,似乎对明确适用该制度持反对态度。此等差异指向一个更加深邃的问题。对学说史的分析将显示,在法国及其他以其为模板的拉丁法族国家中,由于直接延续了《拿破仑法典》(还有《奥地利普通民法典》)的自然法思想,自足且具有规范作用的诚信标准依然付之阙如,它被理解为另一套参照系,法官可据之矫正法律或合同规范的不公平后果,因而可以将其作为对法典化的严法予以持续矫正,从而满足实体正义需求的工具。这样看来,一般诈欺抗辩制度似乎在拉丁法族——尤其是法国——的学者和法官的词库中消失了。然而,对决疑式司法判决(casitico)的比较分析将表明,德国法官通过诈欺抗辩和权利滥用的观念证成的衡平解决方案,在拉丁法族中仅仅是表面上未获认可。罗马共同法中的诈欺抗辩所具有的古老的矫正和衡平功能则作为不言明的裁断理由(ratio deci dendi)留存于多项裁判方针中。由此可见,拉丁法族的解释者通过其他司法解释技术铸造了适当的工具——通常是拟制的权利人的默示放弃或者默认——来使某项权利的行使停滞,只要此等行使罔顾对方当事人的信赖,即被认为是不忠实的。
  二、问题的源流:一般诈欺抗辩从罗马法到共同法
  一般或现在诈欺抗辩(exceptio doli generalis seu praesentis)这一术语是指一项产生于罗马法的诉权维度之中的法律制度。
  在程式诉讼中,它在如下情况中“被授予,一旦权利人对其诉权的行使——考虑到当事人间的种种联系和默契——表现为明显的不公”[1]。在这样的情况下,它可以对抗,比如罔顾不起诉的约定(pactum de non petendo )而主张债权者、对此前未遵从市民法的形式要求而转让的物提起返还诉之人。可见,该法律制度最初的含义不仅与“罗马法的诉权结构,还与其宪制结构——今天已大体被超越——市民法与荣誉法之间的二元制”[2]紧密联系在一起。通过在程式中加入诈欺抗辩“如果在此事中原告未曾欺诈,将来也不欺诈”(si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit nque fiat ),裁判官的创造功能在诉讼中得以施展,旨在于诚信与公平准则的具体化过程中,矫正市民法之形式适用的结果。这里暂且不讨论古典程式诉讼在历史上的细节,只需记住,被告原则上应当在诉讼中明示地提出这一抗辩,以及它在荣誉法中已逐步具体化为一系列典型的抗辩,如基于约定的抗辩(exceptio pacti )或物已出卖并交付的抗辩(exceptio rei venditae et traditae )。在诚信审判中则并非如此,诈欺抗辩被认为内含于此等诉讼中[3],其结果是在合意合同中不必明示地提出,例如,简约抗辩或诈欺抗辩。
  随着古典罗马法程式诉讼的消亡,法的二元制亦随之式微。诈欺抗辩缩减为一项保护被告的诉讼工具,古典法标志性的实体解决方案与程序解决方案之间的对立也消失了。裁判官法留下的不过是些程序术语,实体解决方案在里面仍然作为“依抗辩”(ope exceptionis)而呈现出来。因此在优士丁尼的法典编纂中,最终呈现的便是“追求可以被某一抗辩挫败的事情,就是以诈欺行事”(dolo facit, quicumque id , quod quaqua exceptione elidi potest petit)的一般原则(D.44,4,2,5),于是,所有古典法时期的抗辩都导向了诈欺抗辩。可见其“一般”的界定实际上应溯至优士丁尼时期[4]。
  前述关于优士丁尼法的描述也决定了这一制度在罗马法原始文献具有实际效力的第二个阶段中的经历。诈欺抗辩制度作为凝集在《国法大全》中的传统制度之一,构成了共同法法学家持有的知识观念与技术用语之一份子。事实上,考虑到中世纪尤其是中世纪晚期解释者在处理《国法大全》片段时表现出来的反历史姿态,他们无法理解罗马法文献中的“抗辩式解决方案”的真正历史意义也就是再正常不过的了[5]。一般诈欺抗辩在罗马共同法的学说和裁判传统中,作为诉讼救济工具,被被告用来反对恶意地和违背诚信地行使一项形式上的法律地位,依然具有效力。应注意,在罗马共同法的学说与实践中,其适用并不限于《国法大全》所载案型(例如,物已出卖并交付的抗辩、简约抗辩、留置的抗辩等形式),此外还有新的情形。德国潘德克吞的当代运用和19世纪德国共同法的实践亦然[6]。
  三、自然法典编纂对诈欺抗辩的沉默:法国法和奥地利法
  早在自然法典编纂运动之前,罗马共同法传统在这个问题上在不同的地区间便有差异。在德意志地区的潘德克吞的当代运用(usu modernus pandectarum)中,植根于罗马法原始文献的对诚信合同与严法合同的区分依旧存在,与后者相联系的一般诈欺抗辩制度——至少在抗辩式解决的形式下——持续运作,直至潘德克吞时代[7]。法国的“旧法”则呈现出一幅不同的景象。自16、17世纪始,“一切合同均为诚信合同”的格言便盛行于法兰西[8]。彼时,人们宣称所有合同都是诚信的,公平激起了法的整体,于是诚信(bona fides)在整个法的体系中获得接纳。自然而然地,在这样的理解下,像一般诈欺抗辩这样的制度——它们至少在形式上表现为程序救济工具,在罗马共同法的范畴中维系着在严法之外实现公平的理念——便不再有意义[9]。在这个背景下,诈欺抗辩失去了其在法国“旧法”中的作用与需要。此外,许多在罗马共同法中通过诈欺抗辩获得证成的衡平结果,已在16—17世纪的王室立法中得以规定。还有一点是至关重要的:在法国旧法中,罗马法渊源仅作为“成文理性”(ratio scripta )而被接受,尤其是充斥其中的决疑法和程序性范畴仅被看做“细枝末节”。诈欺抗辩构成了所谓“诉权思维”(aktionrchhtlisches Denken)的典证,此等思维在17—18世纪的旧法中消失了,与这一时期德国潘德克吞的当代运用不同,在法国可以看到一个从程序体系到对罗马法资料进行实体化重构的过程。[10]
  在这幅图景之中,又加入了启蒙主义法典编纂的经验以及自然法学派的意志理论的影响。启蒙思想贬低法官的工作并颂扬在成文法典中实现法的确定性,拒绝罗马共同法实践中的衡平工具。与其他流传下来的衡平格言(如contra non valentem agere no cur rit praescriptio,对于无法起诉者消灭时效不开始起算)一道,一般诈欺抗辩与诚信(bona fides)被掩埋在近代民法典之下。[11]
  这一立场的典型是《普鲁士普通邦法(ALR)和《奥地利普通民法典(ABGB)于其1811年的初版中均未提及合同诚信。值得一提的是Zeiller及其同时代的人针对“罗马法官的衡平”所发起的极为激烈的批判。[12]于是,19世纪《奥地利普通民法典》的评注者完全无视一般诈欺抗辩制度也就不足称奇了。该抗辩以德国裁判为典范,进入奥地利的学说与司法中只是近几十年的事情。[13]同一时期,在自然法学派的意志理论的影响下,合同诚信观念本身亦经受了深刻转变。
  如前所述[14],在自然法学派的私法观念系统中,一切法律关系都以主体的意志行为为轴心:或是法律行为,或是侵权行为。在此等意志主义的视角之下,并无安置私法其他动态因素的空间,例如罗马法的诚信规则。相反,根据意志主义的等式“凡是所愿的便是正当与公平的;而正当与公平的不过就是所愿的”,诚信本身被吸纳到意志因素之中。在这样的背景下,《法国民法典》第1134条第3款规定的“协议应当依据诚信执行”被解释为合同应当依据双方的意志执行,而第1135条的解释规则被理解为根据双方当事人的确切意志解释也就毫不奇怪。[15]事实上,将诚信吸收进意志因素之内,使得诚信规则在法国实际适用的法中转变成一条解释与执行意志的规则。如果考虑到一条法典规范仅仅在解释与调节的背景下存在,在实际适用的法之中进行,那么也就可以理解《法国民法典》第1134条第3款中(以及其他以法国为范本的国家的民法典中的相应条文,如1837年《荷兰民法典》第1374条第3款,1865年《意大利民法典》第1124条,1889年《西班牙民法典》第1258条,1942年《意大利民法典》第1375条)的诚信(bonne foi)与罗马共同法中的诚信完全是两码事。[16]
  《法国民法典》的解释者所持的自然法学派立场决定了我们在此研究的制度在一切以法国立法、学说和司法裁判为样板的国家中的命运。因而在这些国家,作为“另一套参照系”——法官可援引它来矫正一条法律或合同规范的不公平效果——的具有独立规范意义之诚信的观念,在实际适用的法中从未出现过便不足为奇了[17]。于是也就可以理解为何一般诈欺抗辩的观念完全不见于法国的法典评注者和法官的词库。
  四、该问题在德国法:从潘德克吞到当今司法实践
  与潘德克吞的当代运用前的传统一脉相承,一般诈欺抗辩留存在19世纪德国的法和裁判实践中。其实,潘德克吞学派的法学家与当时法学的实证主义和形式主义潮流一致,并不青睐这一制度。潘德克吞学派在18世纪前期的多数派观点是,将其适用情形仅限于《国法大全》中特定的决疑式情形之中。[18]
  该世纪下半叶——特别是这一时期的潘德克吞学派最终放弃了抗辩的范畴,转而以实体化的重构来取代罗马法渊源中的抗辩式解决方案[19]——许多人否认该制度在当代罗马法中的现实存在[20],尽管也有人视其为一个仍在运作的制度(如Regelsberger)[21]。Windscheid对该制度的态度似乎谈不上决然地反对[22]。潘德克吞时期的德国司法实践从未成为专门研究的对象。然而,对该制度特定方面的若干研究却表明,尽管学说持保留态度,19世纪的德国法官在罗马共同法的运用中系统地应用了这一制度[23],不仅发生在罗马法原始文献已规定的抗辩式解决方案中——例如,物已出卖并交付的抗辩、简约抗辩、留置的抗辩等,还出现在新的、《国法大全》并未规定的情形[24]。至于这些抗辩式方案是如何生根的,途径之一是德国法院在适用《法国民法典》时,常求助于一般诈欺抗辩这一工具[25];对于《普鲁士普通邦法》的解释者亦是如此,他们同样受到了潘德克吞学派范畴的影响[26],尽管这一法律工具其实与这些自然法典全无关联[27]。
  于是毫不奇怪地,在1900年《德国民法典》这个休止符之后,诈欺抗辩制度继续存在于德国法院的司法裁判以及同时代的学说之中。对这部法典的第一批评注均论及该制度,Wendt于1906年出版的专著对它在新法典中的实效性做了广泛研究[28]; Riezler在1912年将其定位在禁止自相矛盾(venire contra factum prorpium ).的规则中,并将其导向《德国民法典》第242条和第157条[29]。
  20世纪20年代尤其是30年代以来,以恶意或违反对方产生的信赖的方式来行使权利,可被诈欺抗辩或诈欺答辩制度停滞的理念,在德国司法界获得了广泛的运用。
  这方面的典范为权利失效(V erwirkung)司法制度的发展。依该制度,怠于行使权利并由此使对方当事人产生了合理信赖的人,不能再行使该权利,它被认为已经为该人丧失,尽管消灭时效期间尚未经过。最开始时,德国法院对这一裁判官式的权利排除的证成是多样化的:既求诸禁止以违背善良风俗之方式加损害于他人(《德国民法典》第826条)[30],又与该法典第242条的排除联系起来[31]。最终在Siebert作于1934年的对决疑式司法裁判进行体系化的专著中[32]一至今仍无争议——决定性地放弃了抗辩或排除的理念,将此等方案定位在了禁止权利滥用原则中,这是从对《德国民法典》第242条的极为宽泛的解释中推导出来的。[33]权利失效学说毫无疑问构成最为显著的发展之一,是德国法院基于对第242条之诚信规则的自由运用而达成的,它被理解为全部私法的一般条款。事实上,认可基于公平的理由而宣布债权人被排除于对其权利的行使,即使法定的时效期间尚未届至,这实际上意味着对他适用一个特殊的事实上的消灭时效。
  权利失效理论并非孤证,相反,它是一个更深远的司法立场的一部分。请想一想,在此仅限于最显著的发展,这些适用——起初是诈欺抗辩制度,随后是禁止权利滥用——于合同由于欠缺要求的基本形式(ad substantiam)而无效的情形,此时,主张此等无效之人的恶意行为——他在令对方产生自己今后不会主张这一点的期待——使得无效请求被排除[34]。此外还需记得另外一个方向,它与权利失效理论逆向而行,认为:若某人以自己的先前行为令对方确信自己不会提出抗辩,使得对方放弃去完成可阻止消灭时效完成的行为,一旦他后来再主张时效已完成,便构成滥用。[35]
  更一般地说,这样的一条规则盛行于德国司法界:以违背与对方的种种联系以及他产生的信赖的方式主张一个表面上的法律地位,构成“自相矛盾”(ve nire contra factum proprium),因而也就是权利滥用。
  这并不是说衡平的倾向——由德国法院在禁止权利滥用的掩护之下发展起来——在前述领域获得了一个特别的发展,为数量庞大的判决所证实。关于消灭时效、除斥期间和法律行为形式的规则是当代欧陆法典中“严法”的典型表现。这一司法立场并不是突然流行起来的,而是分为多个发展阶段。[36]德国法院在一开始尝试将对形式上权利的排除导向“以违背善良风俗之方式加损害于他人”的规范文本,即《德国民法典》第826条,在之后的发展中,自20年代末开始,又转向了诚信的一般标准,它被赋予了自足的规范意义,通过第242条获得了立法上的认可。以这种方式,诚信原则如今成为对一系列衡平解决方案予以形式证成的渠道;一个形式的掩体,在它的掩护下法官可以如立法者般行事,在缺乏规范之处创造规范,或变更既存法律/合同规范的不公平效果。
  在此需记住,在《德国民法典》编纂者的意图中,第826条其实是诈欺之诉和诈欺抗辩制度的法典化。[37]事实上,看看对这条规范最初的重要的适用——在前面提到的情形中,即可表明德国法院在多数案件中继续遵循着之前的历史延续。尤其是通过禁止以违背善良风俗之方式加损害于他人,以及以特定方式赔偿损害的债务(《德国民法典》第249条),与大量在罗马共同法的实践中运用一般诈欺抗辩的决疑法关联起来。[38]
  将这些解决方案定位为对第242条诚信标准之适用的做法盛行于更晚近时,受到理论多数的强烈抵制。[39]事实上,在《德国民法典》编纂者的意图以及生效之初若干年的解释中,对第242条的评价与法国实际适用的法对《法国民法典》第1134条第3款的解释并无本质不同。若分析帝国法院20世纪最初几十年的判例,将第242条作为诈欺抗辩或答辩之依据的做法仅限于形成权之行使或合同条款规定了期限的情形中。[40]通过以第242条为基础的裁判官法的排除来停滞权利之行使的理念,在这些案件类型中相对简单,以至于可以与依诚信解释合同的理念调和。只是在20年代末尤其是30年代,帝国法院才开始在第242条中发掘出一条极为一般的原则,也可以将其具体化为适用法律规范的界限。[41]以上提到的在消灭时效和因形式瑕疵而无效的问题中的解决方案实际上可溯至这个十年。[42]将这些衡平式解决方案定位在禁止权利滥用理论之中的做法也可以追溯至这个年代。对在德国实际适用的法的现实主义评估表明,德国法官并未走出在那些年里发展出来的决疑类型。正如之前已经说过的那样[43],近几十年的德国司法裁判延续了之前的传统,基本上没有增加或扩张已知的排除权利行使的情形。裁判界的决疑类型已经稳固——尤其是以维亚克尔提出的分类为榜样[44]——表现为一系列的典型情形(Fallgruppen),是货真价实的法律之外的规范群。正是以这些典型案情为样板——在此只能提及最为显著、最为重要的[45]——目前对第242条的评注正在整理那些数目众多、正处于形成过程之中的决疑式裁判。
  对这些司法程式在今日德国实际适用的法中的真实面貌的分析表明,它们对于在《德国民法典》的条文中被法典化了的法律规则而言具有重大的修改作用。一旦伦理规则的实质规范性质获得承认(先是第826条,然后是第242条),解释者便能够将法典规范的形式解决方案解释为具有约束力的道德观念的标志。然而这样一来,便发生了对现代法典之特征性构造的致命超越。事实上,德国法院——在此仅提及那些前已述及的——通过权利滥用的程式,革命性地修改了因形式瑕疵而无效的法律规定(《德国民法典》第125条和第313条);不适用消灭时效的法定期间,通过裁判官法的“权利失效”制度创造出一整套丧失权利的法律以外的情形,作为消灭时效和除斥期间制度以外的第三类;德国法院限缩了《德国民法典》关于消灭时效额中止与中断的规则(第202条及以下,第208条及以下),并且使得第225条实际上归于消灭,该条文针对的是变更消灭时效法定规则的协议——近乎取代法定的系统——的无效性,其对对方当事人之期待和信赖的保护胜过了确定性。
  上述司法解决方案构成当代德国实际适用的法中无可争辩的一面,然而必须指出,将它们放置在传统的禁止权利滥用程式之下的做法如今已不再是毫无争议的了。近来在德国民法学界出现了一些质疑,认为在这些案件中诉诸违反诚信原则之传统程式的做法,过于宽泛、不够具体,因此提供的不过是一个纯粹形式意义上的依据。
  于是,有人就此提出明确质疑:从诚信原则中能否推导出实质意义上具体的解决方案,抑或是,它仅仅是在形式意义上证成这一套引用第242条的法官法,强调的是将这些已经在实际适用的法中出现的解决方案置于相互冲突之利益的精准分析之中。这一趋向的典范是Staudinger的新版评注[46],前述对基于形式瑕疵或者消灭时效期间经过而主张无效的排除的方案,不再被放在传统的“自相矛盾”之禁止或权利滥用的程式下,而是借由对第125条和第225条的目的论的限缩解释,将这些在司法裁判中发展出来的法律外规则重新安置在民法典规范的系统当中。[47]
  尽管如此,这些解决方案之正当化程式的多样性却不应令人上当受骗。审慎的分析表明,正如在违背善良风俗的程式、禁止权利滥用的程式以及对法典规范进行目的论限缩解释之下,诚信(bona fdes)的创造及矫正功能的理念的生命力在德国实际适用的法中仍得以维持并保持运转[48],因此,就算在形式上并不确定其不言明的裁断理由的本质,一般诈欺抗辩制度所表现的创造性工作在法典法之下的司法实践中依旧如故。[49]
  五、作为大陆法系模板的德国司法裁判
  德国法院在禁止权利滥用的形式依据上发展出来的上述衡平式解决方案成为——尤其是近几十年来——其他欧洲国家司法的样板。这一判断首先适用于瑞士法院的实践。《瑞士民法典》(ZGB)第2条——其位置在体系上相较于《德国民法典》第242条更具普遍性——明确规定了禁止权利的滥用及其行使应依据诚信为之。这部1911年法典的制定者必然注意到了同时代德国帝国法院对《德国民法典》第242条的应用。瑞士的解释者尤其是联邦法院在接下来的几十年里系统地接受了同时期德国法院发展出来的衡平式解决方案[50]。
  因此,瑞士司法界的立场大致与其德国同行相同,这里可以看到之前提到的裁判官法制度,从权利失效[51],到排除使对方产生信赖其不会提出主张而后却主张时效期间已经过之人的请求[52],从除斥期间的诸种情形,再到权利人之权利因为自相矛盾而不被认可。瑞士法院似乎在这条衡平之路上走得没有德国裁判界那么远,虽然一些大胆的方案,如主张因为形式瑕疵而无效(比如不动产转让的公证形式,见《瑞士债法典》第216条,《瑞士民法典》第657条第1款)的权利滥用之抗辩已经获得瑞士法院的认可[53]。其对德国解决方案的接受是如此自觉而全面,以至于可以说,在瑞士实际适用的法与德国并无本质不同。
  近几十年来,德国模式以完全不同的方式在奥地利法中得到接受。《奥地利普通民法典》最初并不承认——之前我们已有所知闻[54]——诈欺抗辩和答辩制度。表达奥地利解释者所持立场的一个范例是,即使是在1916年重修法典,重新拟定第863和第814条时,修订者仍刻意地放弃在这两条规范的新文本中提及诚信的标准,尽管此时他们已经对《德国民法典》和德国法院的实践有所了解。[55]与此相应,奥地利的学说[56]和实践在几十年中顽固地抗拒接纳诈欺抗辩或答辩的观念,这在比如说以不忠实的方式主张消灭时效完成的情形中尤甚。[57]
  只是在大概70年代的时候,奥地利法院才开始系统接受同时期德国法实践中的衡平式解决方案。于是,今天的奥地利司法裁判已承认“权利失效”制度[58],依据该规则,使合理信赖,即他不会主张消灭时效期间——比如在善意协商解决问题的交涉期间——得以发生之人,尽管时效期间尚未完成,他依旧不能主张时效[59];或者更一般地说,因为不忠实或矛盾行为而丧失权利的观念。毫无疑问,这些解决方案实际上以德国判例为指针。然而应注意,奥地利解释者在为这些解决方案寻找依据的努力是在一个与德国学说和裁判完全不同的框架下完成的。比如,在一些判决中,对时效抗辩提出诈欺答辩的证成所援引的是法的至高原则(第7条)。[60]通常,奥地利法官在其《民法典》第863条和第914条[61]——无视二者之历史——中发现诈欺抗辩的依据。奥地利学界也避免在这些情形中援引禁止权利滥用这一一般性的正当化程式。“权利失效”制度于是被导向这一观念:权利人的弃权行为,其约束力的基础在于对方身上产生的信赖[62]。前述在消灭时效期间这一问题上的解决方案在奥地利的理论界并不是通过自相矛盾之禁止来正当化的,而是通过对《奥地利普通民法典》第1502条(对应于《德国民法典》第225条)规定之禁令进行目的论限缩解释而实现的。前面提到过的正在德国民法学界中发生的“转向”在多大程度上影响了奥地利学界[63],不在此处讨论[64]。
  在这方面,荷兰裁判界近年来也接受了德国模式。荷兰法官过去忠丁《法国民法典》的历史传统,不承认因违背诚信原则而排除权利的制度[65]。然而近年来,学说和裁判似乎都对德国法院提出的模板呈开放态度;举例来说,裁判官法的“权利失效”制度已在当前荷兰实际适用的法中获得运用[66]。
  六、意大利学界关于该制度是否依然存在的争论
  意大利学者在20世纪初才开始对这问题感兴趣。1865年《意大利民法典》的解释者遵循法国学说和裁判,与后者一样无视该问题。第一批研究成果来自20世纪初关注德国潘德克吞学派和德国民法学的那一批学者。然而在这个主题上,他们接受的却不是共同法时期德意志地区的司法裁判传统,而是在潘德克吞学派中逐渐成长的不欢迎该制度的多数派观点。于是,Windscheid 《潘德克吞教科书》的译注者断然宣称该制度并无实效。[67]这一立场的典型体现是Osti对Wendt关于一般诈欺抗辩的文章的批判,在这里,他将诚实信用称为“对于一些不能科学地表达的法律观念的摘录”[68]。与之相应的,还有在这些年里由Covielo、Rotondi以及其他人[69]对权利滥用的拒绝。在之后十余年里,除了极少数例外[70],1865年民法典之下的学理界坚定地拒绝在现行法中认可一般诈欺抗辩的存在[71]。值得注意的是,尽管当时的意大利学界接受了德国民法的学理范畴,却对其帝国法院的判例兴趣寥寥[72],对当时在德国发生的在违背诚信原则的程式之下发展起来的衡平式方案亦是如此。
  即便在1942年新民法典颁布之后,法典解释者的立场在此后若干年内亦未发生本质变化。人们认为在现行法中,对损及他方的信赖和期待的诈欺或不忠实行为的制裁只在民法典的若干具体规范中发生。[73]实际上,新民法典在这方面规定了多个条文以制裁自相矛盾的行为或者恶的意图,如某人为谋求从自己的不忠实行为中得利而起诉,此等规定实际上体现的是对一般诈欺抗辩制度所承载的法律理念的具体化。1942年《意大利民法典》中有如下例子:第1260条第2款,可对明知当事人之间缔结有不得转让之债权的协议的受让人提起;第1993条第2款,将以人身关系为基础的抗辩扩展至为了提起诉讼或明知对债务人有害(《票据法》第21条以及《银行支票法》第25条第1款25)而故意(《

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