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【期刊名称】 《政法论坛》
论行政调查正当程序中的令状主义原则
【作者】 汤俪瑾【作者单位】 中国科技大学
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政调查;令状主义;公民权利;行政程序
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 151
【摘要】

令状主义作为一种为各国普遍确立的宪法原则,理应适用于行政调查中,这是对公民的基本宪法权利的有力维护。行政调查正当程序中适用令状主义原则,应当考虑行政调查的行政性,不应当像在刑事程序中一般苛责;并根据行政调查的不同类型,在具体适用令状主义时有所区别。

【全文】法宝引证码CLI.A.1160443    
  
  行政调查是行政机关的信息搜集活动,是几乎所有其他行政行为的程序环节和处分基础。“行政机关不论是制定法规,进行裁决,拟定计划,批准许可,提供援助,查明某一法律执行情况,确定某一法律是否适用于某人或某事,确定收费标准,纳税金额,发现行政上的弊端,拟定行政上的改革等,不论所采取的行为的性质属于制定普遍性的规则,或属于作出具体性的处理,都需要调查。行政机关如果不掌握必要的信息就不能进行任何有效果的活动,特别是在高度工业化和信息化的现代社会中,行政效率在很大程度上依赖于迅速和准确的调查。”{1}(P.323 - 324)
  行政机关行使调查权力,不可避免地会影响调查相对人的自由和利益。随着行政权力的不断扩张以及社会信息化现象的日益泛化,政府获取信息的权力逐渐膨胀,对于公民权利的影响日益广泛和深刻。在这种形势下,如何避免行政调查权力对公民权利的侵害,实在有必要给予足够的理论关怀和实践关照。英国著名行政法学者威廉·韦德说过,如果不将行政调查纳入行政法治的视野,那个“微小的漏洞”将使“每个人的自由都迟早会丧失”。{2}(P.704)
  正当程序是规范行政权力必不可少的重要法律规则,是法治国家行政权力必须遵循的程序底线。程序公正是对于行政调查权的基本要求。因此,令状主义作为各国普遍确立的宪法原则,理应运用于行政调查正当程序中。然而,与刑事程序中的侦查行为相比,行政调查在性质上属于行政行为,再加上行政调查自身的多样性、广泛性和复杂性,如何将令状主义原则适用于行政调查正当程序,必然成为颇具争议的理论和实践问题。
  一、令状主义的起源及在刑事程序中的适用
  令状主义起源于英国,其本意是未经法院事先审查,不得对任何公民进行刑事搜查、逮捕或其他侵犯自由权和财产权的强制行为。1215年的英国《大宪章》第39条规定,“任何自由人,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判,皆不得被逮捕,监禁,没收财产,剥夺法律保护权,流放,或加以任何其他损害。”至此,令状主义成为英国普通法权利保护的重要法定方式沿用至今。
  美国从宪法高度确定了令状主义。宪法修正案第4条规定,“人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯;除非有合理的根据认为有罪,以宣誓或郑重声明保证,并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物,不得颁发搜查和扣押证。”法国1789年《人权宣言》第7条规定,“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续,不得控告、逮捕或拘留任何人。”日本也从宪法高度确定了令状主义。《日本国宪法》第33条规定,“任何人,除作为现行犯被逮捕的情形外,如无有权限的司法官署签发并指明犯罪理由的逮捕证,不被逮捕。”该宪法第35条规定,“任何人,关于其住所,文件及持有物,不受侵入、搜查及扣留的权利,除第三十三条规定的情形外,如无依据正当的理由签发并明示搜查及扣押物品的命令书,不受侵犯。搜索或扣押,应依有权之司法机关发布之个别令状为之。”德国基本法第13条规定,“只有法官宣布命令,或如此搁延即将发生危险的情况下,根据法律规定由其他机关发布命令,才能进行搜查,并且只能按照法律规定方式进行。”第19条第4款规定,“其权利受到公共权力侵犯的任何人,都可以要求法院对侵犯进行审查。”可以说,令状主义作为对公民基本权利的保障,已经得到各国宪法层面的普遍的确认。
  令状主义在刑事程序的适用是其本义,也是最为成熟的。从各国的实践来看,令状主义在刑事程序的适用都坚持以下几点核心内容:
  第一,各国一般通过限定令状的申请主体来防止令状申请权的滥用,因此,令状的申请主体只能是法定国家机关。目前,各国关于令状申请主体的规定大致有三种模式:一,单轨制,即检察官或者警察,二者只能有一申请令状,比如,在德国只有检察官才能申请令状,警察只负责实施具体的侦查工作,不能作出任何决定。二,双轨制,即检察官和警察都可以申请令状,比如,日本的监听令状既可以由检察官申请也可以由一定级别的司法警察提出。法国刑事诉讼法也规定,共和国检察官享有法律授予司法警察的一切权力和特权,也就是说,检察官和司法警察都可以申请令状。三,折中式,即警察可以以自己的名义向法院提出令状申请,但是必须事先经检察官的同意。
  第二,令状内容明确特定。令状一般可以分为搜查令、扣押令、逮捕令、监听令等,无论何种令状,令状内容必须明确特定。这里要求令状申请机关提交的令状申请和司法机关最终签发的令状,内容都必须明确特定:一,采取何种刑事措施必须明确特定;二,刑事措施的对象,包括刑事措施针对的人、物、场所以及时间和期限,必须明确特定;三,令状申请机关必须在令状申请书中明确申请令状的案件事实,作为令状签发机关审查是否签发令状的事实依据;四,最终签发的令状,令状签发机关必须明确案件事实、采取的刑事措施及其对象。各国普遍禁止签发缺乏特定性的令状。[1]
  第三,令状签发机关审查令状申请应当以合理性为标准,而不以严格的证据规则作为标准。只要令状申请机关没有故意伪造事实,主观上有合理理由相信其提供的案件事实是真实的,就符合签发令状的标准。令状签发机关审查令状申请的合理性标准是与刑事强制措施的制止犯罪的目的相一致的。
  第四,令状签发主体是司法机关。在普通法系国家,令状由法官签发,其他的签发主体非常少见。在大陆法系国家,除了法官可以签发令状,检察官在某些紧急或特殊的情况下,也有权签发令状,但是,一般都需要在签发令状后的一定期限内报法官认可,否则无效。比如,德国《刑事诉讼法》第100条规定,“电讯往来是否监视、录制,只允许法官决定。在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院的命令如果三日内未获得法官确认的,失去效力。”意大利《刑事诉讼法》第267条也有类似规定,“在紧急情况下,当确有理由认为可能因延误而严重影响工作时,检察官可以以附理由的命令决定进行窃听,但必须在24小时内尽快通知预审法官。预审法官在检察官决定后的48小时内决定是否认可。未在此期限内认可的,不得继续窃听,已窃听的材料不得使用。”
  二、令状主义在各国行政调查领域的适用
  (一)美国我我我什么都没做
  令状主义在行政调查领域的适用,是一个充满争议的过程,以美国最为典型{3}(P. 244-269);{1}(P330-334)。宪法第四修正案禁止不合理的搜查和扣押,然而没有定义什么是不合理的搜查和扣押。最高法院认为行政检查往往和刑事的惩罚无关,基于权衡法则,考虑到政府行为必要性与因政府行为对民众所造成之侵害,同意对行政检查令状的要求不必与刑事侦查一样严格,在颁发行政检查搜查证时,不需要可能的违法情况存在,只要存在执行法律的需要就能得到法院的许可。然而,无证搜查和扣押属于不合理之列。同时,最高法院也创设一些例外,即紧急情况,通常是在要求搜索许可证是不实际的情况下创设的。紧急情况包括:一,经相对人同意;二,在火灾现场紧急救难检查及灾后现场检查,有损害发生之时,为防止泯灭证据及人犯逃亡,认为有急迫必要之情形,可以无须申请令状;三,对许可事业或受经济性规范规制的产业,所为之定期性、常规检查;四,进入公众聚集、出入场所检查;五,依据政府社会福利政策实施给付,而对受给付者进行的检查。
  然而,那些不会导致刑事控告的行政搜查能否成为搜索许可证要求的例外,最高法院却有两方面的判决。在1959年的一个判决中,最高法院就确认了行政机关进行检查在一定条件下,可以不需要令状的颁予,该案是由于一个公民拒绝无搜查证的卫生检查人员进入住宅检查老鼠,而被罚款20美元。最高法院认为这类检查不需要搜查证,因为检查的目的明确,范围特定,检查人员所选定时间合理,没有滥用检查权的情形存在。而且美国的传统习惯允许这种检查,都市卫生的需要超过个人的保密权利。
  这个判决后来被抛弃了。在卡马拉诉市法庭[Camara v. Municipal Court, 387U. S. 523 (1967)]一案中,最高法院认为,一位旧金山的公共卫生检查员需要搜索许可证才能检查卡马拉出租的一所寓所。同样的,在西伊诉西雅图[See v. Seattle,387U. S. 541(1967)]一案中,最高法院认为,卡马拉案禁止对公民生活住宅没有搜查证的检查所确定的原则,也适用于私人的企业场所。个人的办公室和营业地如同他的厨房和卧室一样,在没有特殊情况时,都要有搜查证才能进行检查。因此,西雅图消防部门需要搜索许可证才可以在五金店日常招徕顾客的时候对其进行城市消防安全符合与否的检查。当然,颁发搜查证的原因和刑事案件检查不一样,不需要有违法的可能性存在。行政机关按照法律或法规所规定的标准所进行的大规模检查,或定期检查,可以包括一切企业在内。在其他情况下,对于任何企业,也不需要有可能违法的原因存在,只要有需要检查的原因存在,就可颁发搜查证。
  西伊诉西雅图案件的判决受到学术界的批评。企业就其对政府的关系而言,不可能享有秘密处理其营业的权利。为了公共利益的需要,政府对企业应有较大的检察权。之后,最高法院作出了相反的判决,认为对酒精饮料店[柯罗纳德供给公司诉美国Colonnade Catering Corporationv.United States,397 U.S.72(1970)]或军火商店[美国诉比斯威尔公司United States v. Biswell, 406 U. S. 311(1972 )]的检查是不需要许可证的。最高法院的理由在于,这些都是“受普遍管制的商店”,长期以来受“政府严密的监督和检查”。此外,这两家商店是与联邦政府签了约的,因此受1936年一个法案的约束,该法案允许无证检查对最低工资和劳动时间的遵守。
  在马歇尔诉巴罗公司[Marshall v. Barlow’ s, Incorporated 436U. S. 307 (1978 )]一案中,最高法院认为无证搜查的权威给予了执行官和行政官无限的自由决定或选择的权力,特别在什么时候搜查和搜查谁的领域里。对照而言,一个搜查许可证将从中立官员那里提供保证,即:检查是宪法下合理的,是由法令授权的,而且是行政机关按照特别中立标准而进行的。搜查许可证也将建议搜查范围和目标的主体不要超过检查程序的限制。这些都是许可证执行的重要功能。因此,巴罗有权拒绝职业安全与卫生管理局检查员的无证搜查,尽管其携带了法院的命令。
  在怀曼诉詹姆士[Wyman v. James 400 U. S. 309 (1971)]一案中,最高法院认为对福利调查的家庭访问,是为了更新补助金,不是一种搜查。即使家访是一种搜查,也不是无理的搜查,为了受抚养儿童的利益和纳税人的金钱有效使用的利益,而进行家访是合理的。最后,即使这是一个无理的搜查,一切分配慈善救济金的人,有权知道救济金额如何使用,并以是否接受家访作为给予补助金的条件,领取福利补助金的人,已经放弃反对家访的权利。所以,法律可以规定,被调查人不享受宪法修正案第4条和第14条的保护。[2]这个判决的理论基础在于,领取政府福利补助是当事人的一种特权,不是他的权利,所以不受宪法正当法律程序的保护。根据该判决的逻辑,行政机关几乎可以不用搜查证而可以强迫进人大部分公民的家庭。因为当代社会,很少人不以这种或那种方式,或多或少地享受政府的利益。这个判决以后未为法院所引用。
  (二)德国
  在德国,联邦宪法法院近年来一直在强调这样的观点,即认为考量强制处分的适当性是法官的任务,法官必须在可能及可预期范围内,以其明确措辞裁定搜索,以便在可衡量及可控制的情况下干涉基本人权,并使其授权符合法治国家最低限度之要求。但是,联邦宪法法院在另一个判例中又婉转地指出,如果存在基本法第13条第2项之“紧急危险”,提请法官裁定,会因迟延而危及处分的结果时,允许迳行搜索之。这个观点也得到了联邦行政法院的同意。[3]
  (三)日本
  在日本,“制宪当时,政府之解释谓此二条文(即第33条、35条)仅对刑事程序而言,不及于行政程序,因旧宪法下之日本,行政法独自构成其固有体系,司法程序与行政程序分属不同系统之机关执行,且后者完全纵容行政机关以裁量左右,故行政程序之观念及制度,于战前之日本尚未建立。”{4}(P.111-142)
  日本最高法院起初于昭和30年有关国税犯则取缔法之事件中,判决认为《国税犯则取缔法》之调查程序系行政程序之一种,并非刑事搜索程序,而宪法第35条系有关刑事程序之规定,不得直接适用于行政程序。故《国税犯则取缔法》的有关规定并未违宪,即收税官吏进行临场检查、搜查、扣押时,需要得到地方法院或者简易法院法官的许可,由法官交付记载一定事项的许可状;“于必要且急迫时,虽未能取得法官之许可,于犯则事件现场,亦得为临检、搜索或扣押处分。”其后,在昭和47年的“川琦民商事件”中,最高法院认为:宪法第35条虽然主要针对将刑事程序纳人司法权之事前控制中,但不得因此将非刑事程序之强制行为,均排除于宪法第35条之保障范围外。但若具备下列四要件时,亦得无令状原则适用需要:第一,询问、检查程序非以追究刑事责任为目的;第二,取得资料证据当然不能用于刑事程序;第三,手段仅以间接强制为限,无行使实力之行为;第四,询问检查有达到行政目的的高度必要性。
  最高法院树立的上述四要件为其后的实务所承袭,并为学界所认同。因此,行政调查程序一旦与刑事程序有实质关联性,且有直接行使强制力之情形者,特别是关于临场检查、搜查和扣押时的程序保障,应有法官所发令状方可进行。不过,这一点没有一般法律的规定,而是由单行法分别规定。例如,《关税法》规定,除了现行犯的情形以外,关于临场检查、搜查、扣押,要求获得地方法院或者简易法院法官的令状。《证券交易法》规定,证券交易等监视委员会的职员就一定的违反《证券交易法》的行为进行临场检查、搜查、扣押,要求获得地方法院或者简易法院法官的许可状。在这种情况下,没有规定对现行犯的例外。《金融期货交易法》规定,证券交易等监视委员会的职员就一定的违反《金融期货交易法》的行为进行临场检查、搜查、扣押,要求获得地方法院或者简易法院法官的许可状。但是,《警察官职务执行法》第6条规定的“进入他人土地、建筑物或车船”的权力,虽亦授权警察官可以行使,但是属于“即时强制”,而有其急迫性之要求,不需要法官之令状{4}(P.111-142);{5}(P.111-142)。
  (四)韩国
  在韩国,警察行政法上也认为,警察调查需要对相对人的身体或财产实施强制措施,同时又追求刑事追诉目的,就必须有令状,但是紧急情况除外。《韩国行政调查基本法》第11条有类似的基本规定,“(一)调查员出入住宅、办公场所或者营业场所等实施现场调查的情形,行政机关应将记载下列各项事项的现场出人调查书或者法令等规定现场调查时要求提供的文书

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版。

{2}[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳译,中国大百科全书出版社1997年版。

{3}[美]史蒂文·J·卡恩著:《行政法原理与案例》,张梦中、曾二秀、蔡立辉译,中山大学出版社2004年版。

{4}刘宗德:“日本行政调查制度之研究”,载《政大法学评论》第52期。

{5}沈军:“中国行政检查问题研究”,载《行政法论丛》第8卷,法律出版社2005年版。

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