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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
刑法“禁止令”:求解与质疑
【作者】 孙建保【作者单位】 华东政法大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 刑事立法;禁止令;刑罚;社区矫正
【文章编码】 CN53-1143/D(2012)01-60-07【期刊年份】 2012年
【期号】 1【页码】 60
【摘要】

刑法禁止令是一种配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施,在一定程度上反映了刑法功能的扩张性倾向。匡定刑法禁止令的内容首先需要妥当解决国家、法院、被告人之间两两存在的三对矛盾,并遵循一系列原则,在匡定其具体内容时既要立足于我国当前的实际情况,又可以适当借鉴当前国外的若干做法,汲取其有益经验,为我所用。立法上对于禁止令的究责规定有待商榷,主要表现在处罚依据不够合理、处罚功利且失衡等,可以通过社区矫正消解疑问。

【全文】法宝引证码CLI.A.1160405    
  
  刑法“禁止令”系《刑法修正案(八)》新增之内容,由于我国此前的刑事立法中从未涉及到禁止令的相关规定,对于这一新生物的内容、程序等均无先例可循,亦无其他有益经验可资参考,因而,围绕这一新生物而产生的实体、程序问题非常之多。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称“两高两部”)在《刑法修正案(八)》生效之际联合颁布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》),对禁止令的内容进行了细化,但《规定》的内容仍显笼统与原则,仍有许多问题与争议挥之不去。
  一、禁止令的性质辨析
  应当说,刑法中的禁止令,非独我国刑法所特有,相反,对于我国刑法而言,新生的禁止令从某种意义上而言或许算是舶来品。在国外刑法,尤其是大陆法系国家刑法典内,关于刑事判决中的禁止令,多有规定,且其内容及执行方式、执行期限等规定远较我国丰富。但在性质上,却又各不相同,在国外刑法典中,多将其视为附加刑或者保安处分、保安措施。新生的禁止令在我国应当如何定性呢?笔者以为,我国刑法中的禁止令既非附加刑,也非保安处分,而是一种强制性约束措施,其终极目的在于预防犯罪人重新犯罪。
  (一)禁止令不属于附加刑
  其理由主要在于:其一,附加刑是一种刑罚种类,应当在刑法总则中明确规定,中外各国刑法典莫不如此,而我国刑法典内,除对外国人适用的驱逐出境外,只规定了三种附加刑,其中并不包括禁止令。其二,附加刑的内容应当明确、具体,即便是剥夺政治权利,也是将具体的内容明确列举出来的,这是由罪刑法定原则的法定性、明确性所决定的,而禁止令内“三个特定”的具体内容并不明确,而是相当模糊、笼统。事实上,两高两部负责人就《规定》答记者问时也明确指出,“禁止令不是一种新的刑罚,而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”。
  (二)禁止令不属于保安处分
  禁止令不属于保安处分,对此可以从适用对象、内容、期限等多个角度加以论证,但只要指出两点,就足以证明禁止令不属于保安处分。其一,“保安处分所依据的是一个人所表现出来的违反刑法的极大可能性”,[1]相反,禁止令则是以假定一个人不会再犯罪为适用前提的。二者的适用前提完全迥异。其二,保安处分多是在排除刑罚适用的情况下才予以适用,而禁止令恰恰相反,必须附随刑罚而适用,不可以单独适用。
  (三)禁止令系为增强预防效果而采取的强制性约束措施
  根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)>的说明》中所释明的,“管制是限制人身自由但不予关押的刑罚。有些人大代表提出,需要根据新的情况,对管制的执行方式适时调整,有针对性地对被判处管制的犯罪分子进行必要的行为管束,以适应对其改造和预防再犯罪的需要。据此,建议规定:对判处管制的罪犯,根据其犯罪情况,可以判令其在管制期间不得从事特定活动,不得进入特定区域、场所,不得接触特定的人”。由此可见,禁止令只是一种“必要的行为管束”,其动因在于适应刑罚执行方式的需要,以强化对犯罪分子的有效监管,促进其教育矫正,防止其再次危害社会。“禁止令的内容应体现在判决中,具有强制性的法律效力,犯罪分子必须遵守”,[2]可见其性质应当定位于配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施。
  (四)禁止令反映了刑法功能的扩张性倾向
  刑罚的功能之一在于预防犯罪,但是这种预防目标是通过对犯罪人施加刑罚,从而矫治犯罪人,震慑潜在的犯罪人来达到的。易言之,这种预防的前提是刑罚,预防是通过刑罚本身发挥功用来达到的。尽管预防犯罪的措施纷繁无尽,但刑法只关注这些措施中的一种,即刑罚。然而,在禁止令出现之后,这种情况发生了一定的变化。在禁止令的情况下,这种预防已不再只与刑罚有牵连,还涉及到刑罚之外的事情。本来,刑法只与罪与刑有关,其所关心的只有两件事:其一,何为罪、为何罪;其二,当刑否、刑当否。但禁止令实际上是在刑罚之外寻求预防犯罪的对策。尽管这只是一种辅助性的措施,但却表明刑法的触角伸向了刑罚之外的领域。从某种意义上来说,反映了刑法功能一定程度上的扩张性倾向。当然,就我国现时的法治状况而言,这种功能扩张具有一定的积极意义,既可在一定程度上弥补我国刑法中附加刑种类偏少及保安处分阙如[3]之不足,又可顺应当前能动司法的实际需要。
  二、禁止令的内容匡定
  对于禁止令的内容,《规定》虽然以列举加概括的方式将“三个特定”进行了细化,但仍显笼统,在司法实践中,是否有必要宣告以及如何恰当确立禁止令的具体内容仍然要在相当大程度上取决于法官的自由裁量,需要法官的智识与良知充分发挥作用,因而禁止令实际上是一项“良心工程”。为恰当宣告禁止令,法官应当充分发挥其主观能动性,协调好与禁止令有关的各方围绕权利义务而产生的一系列矛盾,尽量满足各方的利益诉求,并遵循一定的原则。我不休息我还能学
  (一)匡定禁止令内容应当解决的矛盾
  禁止令系由法院根据国家法律规定,对被告人所作出的一种约束与限制,以预防被告人再次实施犯罪,进而保障社会治安秩序,其中涉及被告人、法院与国家三方“当事人”。因而,禁止令的内容与这三者的地位、权限、义务等休戚相关。要想恰当地圈定禁止令的内容,关键在于恰当处理好三者之间两两存在的三对矛盾,即国家的模糊授权与法院的明确用权之间的矛盾、法院公权力的不得僭越与被告人私权利的适度受限之间的矛盾、被告人限缩羁束的希望与国家扩张职能的需要之间的矛盾。
  第一、国家的模糊授权与法院的明确用权之间的矛盾
  国家为维护社会治安,有效预防犯罪人再次犯罪,在反复权衡之后,赋予法院在刑事判决中可以宣告禁止令的权力。同时,为了防止法院用权过程中的无节制,又对这种权力施加了一定的限制,即只能用于三个特定的领域。从表面上看,国家的这种授权是封闭且明确的,但事实并非如此。因为就个案而言,任何案件都可能因特定的活动而起,都可能发生于特定的区域与场所,都可能涉及特定的人。因此,这种所谓的“特定”其实非常“不特定”,如果不加限定,其外延可以扩展得非常之广。而法院的刑事判决必须具备的要素之一是明确与具体,这种明确与具体既表现在判决结果方面,也表现在判决依据方面,模棱两可的依据只会让法院感到无所适从,也难以让被告人服判。由于该授权不够明确与具体,法院很难把这一“额外”权力按照立法意图不折不扣、尽善尽美地用好。可以说,国家的这种授权对于法院而言,在给其留下充分斟酌、裁量空间的同时,也给其增加了足够的风险,如何参透禁止令的精神,并把握其实质,从而恰当适用,对于作为适用主体的法院而言,是一个极大的考验。
  第二、法院公权力的不得僭越与被告人私权利的适度受限之间的矛盾
  法院的职能有且只有一种—司法审判,古今中外概莫例外,这也就决定了法院的职能是有限的、确定的,是不可逾越的。对于刑事案件而言,审判的结论只能是自由或刑罚,而不能是其他。法院的工作就是在二者之间做出一种选择。但在禁止令的情况下,法院不但要做出刑罚的选择,还要在这种选择之外,再做出另外一种选择,即是否给予特定的禁止。如果说在自由与刑罚之间的选择是一种不得不为的举动,带有一定的被动性的话,那么禁止令的做出与否就完全是一种纯粹取决于法院自身的主动行为了,纯属审判之外的额外工作。对于这项“非本职”工作,由于其具有一定的主动性,更需要予以特别的限制。由于来自法律授权,这种行为就具有了公权力的色彩,而既然是一种授权,就意味着这种权有一定的限度,不得僭越,更不得滥用,否则将会对私权利形成极大的威胁。站在被告人的角度来看,如李斯特所言,刑法是犯罪人的大宪章,作为被告人,希望刑法能够带给他的惟一好处是罪刑法定的确定性,是享有除了因罪而生的刑之外的所有的权利与自由,而不是相反。而禁止令尽管从性质上而言,不是一种惩罚,但总归是一种限制与约束,肯定不是被告人所希望得到的东西。这样,如果法院将禁止令用得过于频繁、宽泛,不加节制,必然会影响到被告人的自由,让被告人享有刑罚之外的所有的权利与自由的希望变得不再确定。但如果过于谨慎,畏手畏脚,当用不用,又起不到预防被告人重新犯罪的作用,以致禁止令形同虚设。因而,如何将禁止令的范围限制在适度的层面,限定在双方都可接受的程度上显得至关重要。
  第三、被告人限缩羁束的希望与国家扩张职能的需要之间的矛盾
  向往自由是人的天性,任何人都不希望自己的自由受到太多的干涉与限制。因而,为了最大限度地行使自己的基本权利,被告人总是希望国家尽可能少地介入其私人权利与自由的空间。国家的干涉度与私人的自由度之间永远是成反比例的。被告人为了享有最大限度的自由,必然会本能地排斥刑罚之外的一切羁束。而从国家的立场而言,“法律的终极原因是社会的福利”,[4]为了社会利益,为了社会治安与民众福祉,国家必然希望其拟定的法律能够将触角伸得更长、触得更广,能够最大限度地发挥其功用。尽管禁止令不同于刑罚,只是以预防犯罪人重新犯罪的刑罚辅助性约束措施名义出现的,但其仍然会对被告人产生某种不利,会对被告人的自由产生一定的羁束,如果羁束过当,则可能影响到被告人基本权利的行使。因此,作为国家而言,“在努力为公众提供安全保障的情况下,国家还同时对作为法秩序和社会秩序基础的人权予以重视”。[5]这样,在公共安全和个人自由之间必然会呈现某种程度的矛盾性与对抗性。如何将这种矛盾与对抗维持在一种均衡或者是合理的状态,实际上也就是如何确立禁止令外延范围的问题,其终极目标应当定位于既能维护公共安全,又能不过度干涉个人自由,既不侵犯犯罪人的基本权利,又能对其行为加以适当的约束。
  (二)匡定禁止令内容应当遵循的原则
  为妥善解决上述矛盾,兼顾矛盾的双方,合理匡定禁止令的内容应当确立若干原则。由于禁止令内“三个特定”的具体内容各不相同,笔者以为,在确立匡定禁止令内容应当遵循的原则时,对于“三个特定”而言,既有应当共同遵循的原则,也有应当各自遵循的原则,以下几条原则可以成为三者共通的:
  第一、禁止的内容应当与犯罪的起因、手段、对象等有关
  罪犯在过去实施的行为,具有一种征兆的意义。这种征兆是其他征兆—罪犯的品性、心理和倾向—中的一种,它有助于我们确定该罪犯属于哪种类型之罪犯,并预测我们的行为对他和对社会能起到什么样的效果。所以,如果想要我们对罪犯采取的措施促进合理的社会目标,我们首先必须弄清楚他的犯罪。[6]只有在将罪行剖析清楚的基础上,有针对性地施加某种限制,才是理论上合理、实践中可行的对策。例如,对于因赌招罪的嗜赌者,则可以禁止其进人棋牌室等休闲娱乐场所,对于因酒招罪的嗜酒者,则可以禁止其进入出售或者可以消费酒精饮料的场所,对于因车招罪的一贯高危驾车者,则可以禁止其驾车,对于有猥亵儿童瘾癖者,则可以禁止其接触儿童。与犯罪的起因、手段、对象等有关的内容是诱发再犯的外因,在这种外因上做文章,可以切断犯罪的外部条件。
  第二、禁止的内容只能针对经常发生的行为
  征表犯罪分子人身危险性的行为有多种,只有那些常发的不良行为,才能够充分反映出犯罪分子的人身危险性,才能更容易引发其实施新的犯罪,而偶发的行为一般不会诱发被告人的再犯可能。事实上,“两高两部”负责人就《规定》答记者问时所列举的几类可禁止行为也佐证了这一点,如禁止因网瘾而走上犯罪道路者进入网吧,禁止因在夜总会、酒吧沾染恶习而实施犯罪者进入夜总会、酒吧,禁止有酗酒习性且在酒后犯罪者饮酒等,其中,“网瘾”、“恶习”、“习性”等用语本身即表明犯罪分子的不良行为系经常发生。
  第三、禁止令内容应当与相关法律规定保持衔接与协调,不能产生重叠
  禁止令适用于管制与缓刑的场合,而对于管制与缓刑期间的监督管理规定,刑法以及相关的法律法规均有着相应的规定。禁止令的内容,应当与这些法律法规的相关规定保持衔接与协调,不应出现内容的交叉或者重合,否则禁止令就失去了独立存在的必要性,同时也必将给司法适用带来难题。
  第四、禁止的内容不应当影响到被告人的生计
  禁止令的目的在于预防被告人重新犯罪,以利于其回归社会,顺利再社会化。一旦禁止的内容影响到其生存,则可能会让被告人因生活所迫而重新走上犯罪的道路。这样的禁止与其初衷背道而驰,其效果只会适得其反。就此而言,域外通行的往往作为附加刑使用的执业禁止或限制从业应当慎用,除证券、期货这类易发、高风险行业外,其他行业应当尽量少用。
  (三)禁止令具体内容的匡定
  禁止令既是新生物,又带有舶来品的色彩,因而,在确定禁止令内容所涉及的具体领域与范围时,既要立足于我国当前的实际情况,又可以适当借鉴当前国外的若干做法,汲取其有益经验,为我所用。笔者拟以“三个特定”为中心,结合德国、意大利、法国、瑞士等四个较有代表性的大陆法系国家刑法典中与“三个特定”禁止内容类似的相关规定,对我国当前可以禁止的若干常发行为进行粗浅识辨。
  第一、禁止从事特定的活动
  禁止从事特定的活动,几乎是所有预防措施中最能直接体现预防功能的规定,因而在上述欧陆四国刑法典中,均有与此类似的规定,所不同的是,四者之间在禁止的具体内容上略有差异,且性质上也各不相同。
  《德国刑法典》第44条、第45条分别规定了禁止驾驶与担任公职资格、被选举权及选举权的丧失,均定性为附加刑;第69条、第70条分别规定了吊销驾驶证与职业禁止,均定性为矫正与保安处分,对于其中的职业禁止,未对禁止何种职业作出明确规定,只要因滥用职业或行业实施违法行为,而被认为若其继续从事该职业或职业部门的业务,行业或行业部门的业务,则仍有发生先前已发生的违法行为危险的,即可在一定期限内乃至永远禁止其执业。
  《意大利刑法典》第30条、第32条-2、第32条-3、第34条、第35条、第35条-2分别规定了禁止从事某一职业或技艺、暂时禁止担任法人和企业的领导职务、剥夺与公共行政部门签约的权能、剥夺父母权和停止行使父母权、停止从事某一职业或技艺、停止行使法人和企业的领导职务,均定性为附加刑。
  《法国刑法典》第131-6条规定了暂时吊销或撤销驾驶执照、禁止驾驶特定车辆、查封被判刑人车辆、禁止持有或携带须经许可的武器、没收被判刑人所有或可以自由处分的武器、收回打猎执照并禁止申请颁发新执照、禁止签发支票以及使用信用卡付款、没收用于或旨在用于实行犯罪之物或犯罪所生之物、禁止从事某种职业或社会性活动等;第131-33条、第131-34条分别规定了关闭机构、排除参与公共工程的禁止性规定,均定性为重罪或轻罪之刑罚;第131-27条规定了永久或暂时禁止担任公职或禁止从事职业活动或社会性活动,定性为附加刑。
  《瑞士刑法典》第54条规定了禁止执业或禁止经商,定性为附加刑。
  可见,四国之中,法国刑法典内相关的禁止性规定较多,其性质也不完全相同,但其中的禁止携带武器等部分禁止性规定在我国不具有适用前提,因而不具有借鉴价值。四国刑法典中所禁止从事的特定活动主要集中在驾驶、担任特定职务、从事某一职业等几个方面。由于我国刑法附加刑中的剥夺政治权利在一定程度上包含了禁止担任特定职务的相关规定,因而,对我们具有启发与借鉴意义的主要集中在驾驶与从事特定职业的禁止两个方面,这两个方面也应当 我我我什么都没做

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