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【期刊名称】 《北方法学》
网络食品交易第三方平台提供者义务之反思与重构
【英文标题】 Reflection and Reconstruction on the Obligation of the Third Party Provider of the Network Food Trade
【作者】 荣振华
【作者单位】 大连医科大学{副教授},大连海事大学博士后科研流动站{研究人员}
【中文关键词】 网络食品交易第三方平台;危险控制理论;制度性利他主义;法律不完备性
【英文关键词】 network food trading third - party platform ;risk control theory ;institutional altruism the incompleteness of law
【文章编码】 1673-8330(2018)04-0026-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 26
【摘要】 现行食品安全法及其规章将网络食品监管的部分义务赋予给网络食品交易第三方平台提供者,然而义务履行情况却与立法者的设计目标有所差距。通过对网络食品交易第三方平台提供者义务设置的合理性进行反思,可以发现现行立法为网络食品交易第三方平台提供者所设置的法定义务是建立在对相应理论偏颇适用的基础上,并且在某种程度上超出了网络平台的现实能力,进而导致义务旁落。为此,应从三方面对网络食品交易第三方平台提供者的义务进行重构:理论适用之全面性,惩罚与激励并存;法定义务建构之确定性,细化相关法律制度,使法定义务便于履行;客观能力之匹配性,政府信息提供职能及时跟进,共建食品安全大数据信息共享网络等工作。
【英文摘要】 Current food safety law and its regulations endow part of the obligations of online food supervision to the third party platform providers in online food transactions. However, there is a gap between the performance of obligations and the design goals of legislators. Through reflection on the rationality of the obligations of the third party platform providers in online food trading, people can easily find that the legal obligations set by the current legislation for the third party platform providers of the network food trade is based on the application of the corresponding theory, and to some extent beyond the practical ability of the network platform, which leads to the obligation to be sidelined. Therefore, we should reconstruct the obligation of the third party provider of the network food trade from three aspects: the comprehensiveness of theory application and the coexistence of punishment and encouragement; the certainty of statutory obligation construction should refine the relevant legal system so as to make legal obligations easier to perform; the matching of the objective ability, the function of government information supply should be followed up promptly thus constructs the food safety big data information sharing network and so on.
【全文】法宝引证码CLI.A.1244107    
  一、问题的缘起
  随着互联网的高速发展以及网络电子商务的广泛使用,网络食品交易因其便捷的消费方式而备受网络消费者的追捧。仅以处于相对初级发展阶段的网上外卖行业为例,截至2016年12月,我国网上外卖用户规模达至2.09亿,年增长率为83.7%。[1]然而,由于网络食品交易具有隐蔽性、虚拟性和不确定性等固有属性,致使消费者在享受便捷消费方式的同时,其权益也会因信息严重不对称而受到损害。因此,我国在2015年修订《食品安全法》时引入了网络食品交易第三方平台提供者对入网食品经营者的管理义务。即实名登记义务、许可证审查义务、制止违法行为义务、立即报告义务以及对严重违法者停止提供平台服务等义务。为了避免网络食品交易第三方提供者不履行或不正当履行上述义务,《食品安全法》还在其131条构建了与上述义务相匹配的民事责任和行政责任。同时,国家食品药品监督管理局于2016年7月14日结合《食品安全法》的相关规定,发布了《网络食品安全违法行为查处办法》(以下简称《办法》),并在2017年2月向社会公布《网络餐饮服务监督管理办法(征求意见稿)》,对网络食品交易第三方平台的义务和责任进一步细化和强化。
  然而,不管法律及相关规章法定义务如何细化,网络食品安全事件仍然不断冲击着人们脆弱的神经,2016年北京市相关部门查处了百度美团等网上的黑店食品经营者,以至北京市食药监局要求外卖平台运用“洪荒之力”进行整改;[2]2016年“饿了么”在武汉受重罚;[3]2017年“315晚会”曝光“饿了么”网站的食品经营者线上与线下情况不符,线下店面无证经营脏乱差。[4]在此,我们不禁要质疑,为什么法律赋予网络食品交易第三方平台提供者的义务没有得到很好的履行?难道法律赋予食品交易第三方平台提供者的义务不具有制度合理性,以至于被食品交易第三方平台所旁落?那么,真正影响网络食品交易第三方平台提供者履行此义务的内在动力和外在制度因素是什么?应如何解决?
  二、网络食品交易第三方平台提供者法定义务之反思
  按照萨缪尔森对公共物品的界定,通常公共物品具有“三性”特征,即:不可分割性、消费的非竞争性和受益的非排他性。[5]网络食品交易本身内含这三种特性。首先,网络食品交易是向不特定的主体提供,其效用为全体社会成员所享有,效用本身具有不可分割性;其次,网络食品交易具有非竞争性,网络食品交易平台为某个经营者或消费者提供服务,不妨碍其他人同时获得此项服务;最后,网络食品交易的非排他性,任何人都可以到网络食品交易第三方平台上进行消费。可见,网络食品交易具有公共物品之通常属性,而政府机构对公共物品进行监管也是其职权的应有之义,那么,为什么还要将监管义务“强加于”网络食品交易第三方平台的提供者呢?这项法定义务是否具有其内在的合理性?
  判断某项法定义务设置得是否具有合理性,这是一个极其复杂的命题,因为义务实际上就是一种法律所承认并加以保护的、对他人承担的遵守特定行为标准的一种责任。[6]而这种“责任”的判断,不仅需要我们从静态角度审视其理论基础,还要从动态视角分析其制度前因,更要从实践视野拷问其是否为社会所需求。
  (一)法定义务的理论支撑
  既然法律规定的义务并非《食品安全法》所首创,并且存在一定的制度推演基础,为什么网络食品交易第三方平台提供者没有很好地履行此项义务呢?难道《食品安全法》赋予网络食品交易第三方平台提供者的义务并没有契合平台治理能力?这就需要我们从学理层面进一步剖析,以论证赋予网络食品交易第三方平台提供者法定义务的合理性。
  1.危险控制理论。这个理论主要是指监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。[7]网络食品交易第三方平台是网络食品交易“场所”的提供者,这一特殊身份使其对在这个“场所”进行生产经营的主体具有“掌控权”,而这个“掌控权”恰恰是危险控制理论应用的前提条件。众所周知,法律来源于社会,法律义务的产生恰是社会对与具有法律意义的身份相应角色行为的期待。而这种角色行为的期待就是内化“社会规范”的过程,也是形成具有社会性自我的过程,在这个过程中,角色期望的规范化与法律化就会形成法律上的义务要求。[8]虽然网络食品交易涉及到的主体众多,但没有一个主体能够具有网络食品交易第三方平台提供者的特殊身份,其能够对侵权人具有最直接的管理或控制能力,可以通过网络平台技术低成本监测来阻止违法行为。
  2.制度性利他主义理论。所谓制度性利他主义理论,是指社会通过一定的制度机制,特别是奖赏与处罚的调节,以激励那种有助于他人行为的理论。制度性利他主义关注行动的选择性,制度设计有助于提高个人选择利他行动的比率,并远远超过了其他可能的行动。[9]而网络食品交易第三方平台提供者的义务就是制度性利他主义理论的“部分”应用。之所以称其为“部分”应用,是因为我国《食品安全法》关于网络食品交易第三方平台提供者义务的规定,仅从处罚的视角——设定配套的法律责任来约束网络食品交易第三方平台提供者义务的履行,而“奖赏的激励机制”实属缺位状态。而这种缺位可能会引发《食品安全法》中网络食品交易第三方平台提供者的法定义务在履行中“制度走偏”或“制度旁落”。我们不能无视网络食品交易第三方平台提供者本身是商人这一因素,而商人追求利润最大化的本性,使其对需花费成本的“外加强制义务”具有一定的抵触性,尤其是《网络食品安全违法行为查处办法》中还要求网络食品交易第三方平台提供者设置专门的网络食品安全管理机构,对平台上的食品经营行为及信息进行检查。这些规定无疑会增加网络食品交易第三方平台提供者的经营成本,而这种经营成本的增加不一定会带来与之相符的收益。那么,制度性利他主义理论的“部分”适用是否会达到立法者“网络食品交易安全”的立法目标,仅从理论推演视角来看,我们还是持怀疑态度。
  (二)法定义务的制度前因
  任何一项法律义务的设计,符合社会需求的同时,必然存在一个孕育的过程,其不可能是立法者凭借个体偏好的剪裁。网络食品交易第三方平台提供者对入网食品经营者的监管义务,也非《食品安全法》立法者的冲动之作,而是一系列法律法规、部门规章和行业规范演进的结果。[10]
  2000年国务院发布的《互联网信息服务管理办法》16条规定了互联网信息服务提供者发现网站传输信息明确违法,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告。随着网络对人们生活影响的深入,2007年商务部发布《关于网上交易的指导意见(暂行)》规范网上交易行为,提出网上交易服务提供者要规范服务并完善相关制度,维护用户利益,保护消费者权益,保存交易记录,保证数据安全等执业要求。这也是我国中央政府部门对该行业进行规范性管理的尝试性规定。
  2009年《侵权责任法》在总结前述经验的基础上,细化了网络侵权责任,主要规定了网络服务提供者主观明知网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。2010年国家工商行政管理总局发布《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》以及2011年商贸部发布的《第三方电子商务交易平台服务规范》都在不同程度上强化了网络平台提供者的法定义务,2013年修订的《消费者权益保护法》在前述法律法规以及规范性文件的基础上,以列举的方式细化了网络服务经营者的信息提供义务。2015年修订的《食品安全法》在《消费者权益保护法》规定的基础上,将规范的主体进一步限缩,将其直接定位为“网络食品交易第三方平台”,这样规定主要是想明确《食品安全法》规范的对象是那些网络食品交易第三方平台的提供者,不包括那些既是网络平台提供者又是食品经营者的主体。因为对后者赋予管理义务,不免陷入既是运动员又是裁判者的双重身份局面,管理义务的履行情况便不言自明了。
  从不同时期的法律规定可以看出,我国对网络交易平台的法律认识在不断发展和演进之中。
  《食品安全法》对网络食品交易第三方平台提供者义务的设计不是立法者简单的创新,而是制度不断推演的结果。
  (三)现实合理性考辨
  从上述分析可以看出,网络食品交易第三方平台提供者法定义务的构建不仅具有充足的制度前因和充分的理论支撑,这个制度设计也是政府行政服务理念改革的应有之义,是网络食品交易经济发展的必然选择。
  1.法定义务的设置符合政府行政理念改革的需求
  网络食品交易第三方平台提供者承担部分管理义务,是当今政府改革理念的应有之义。首先,这能够扩展政府有限的执法资源,确保遵从效率。从近些年食品监管的怪圈中——新闻媒体先行报道食品安全事件,政府机关“马后炮”地采取紧急措施,我们不难看出,有限的政府监管资源应对线下食品安全都处于捉襟见肘的尴尬局面,更不用说网络虚拟环境下海量的食品交易行为。由于这种交易具有信息非对称性、交易快捷性、数量众多性、技术的更新性等特征,即使在行政资源上投入大量的资金与人力也会处于“疲于应对”的局面。而网络食品交易第三方平台拥有足够的技术优势,可以预测风险,以最低的成本避免恶行的发生。因而,政府通过立法将部分行政执法职能赋予网络食品交易第三方平台的提供者,既可以促使其协助甚至替代自己完成整饬网络食品交易市场秩序的公共目标,又可节约政府执法部门掌握不法分子的信息来源和渠道的执政成本,还可以分散公众因网络食品安全事件的发生而集聚在政府身上的强烈不满情绪。
  其次,网络食品交易第三方平台提供者法定义务的赋予也符合我国现行行政管理和公共治理的发展趋势。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指明,行政体制改革以政府职能转变为核心,简政放权、放管结合和优化服务行政管理理念,而赋予食品交易第三方平台提供者法定义务正是这种理念的一种实践,市场能做的就应该交给市场,只有市场不能做且政府能做得更好的,才能由政府做,这是资源配置中市场决定性作用发挥的内在要求。[11]对于网络食品交易,政府无论是在技术上和信息上,还是在管理便利上以及利益驱动上都不具有食品交易第三方平台所具有的先天优势,因而,用政府权力分化给网络食品交易第三方平台的减法换取市场活动的加法,正是政府在网络食品治理过程中简政放权的应有之义,同时也符合《食品安全法》新增“社会共治”理念的要求,分散化的权力架构和多元化的主体结构更有利于原子状态网络食品安全交易的监管。
  2.网络食品交易第三方平台提供者商事经营应有之义
  仅从制度设计的表面来看,现行《食品安全法》及相关规章关于网络食品交易第三方平台义务的设计,只是增加了网络食品交易第三方平台经营的负担,网络食品交易第三方平台并没有因此而受益。
  然而,事实并非如此。首先,监管在其平台上从事网络交易的经营者,是第三方平台提供者经营注意义务的应有之义。即使不存在相关的法律规定,第三方平台为了满足其双边市场经济特征,也要尽相应的注意义务,确保合法食品经营者到其平台上进行经营,以获得更多消费者的认可,这便形成了良性商业运转的理念。由于平台消费者多,来平台注册的商人自然也会随之增加,市场机制的激励使第三方平台更加注重对其监管方面的投入,以增加其履行注意义务的能力。其次,该义务也是商主体营利最大化的内在需求。自2005年修订的《公司法》引入公司社会责任制度以来,我国法律在设计商人的制度时,除了在制度构建上遵从商人的本性——追求利润最大化以外,还要求商人注重社会责任的履行。而履行社会责任将给商人带来良好的商业信誉,具有良好商业信誉的商人也会得到更多消费者的青睐,并以使用该网络食品交易第三方平台服务的形式来支持信誉良好的商人。应用群体增加,必然会吸引更多的食品生产经营者入驻该平台,以而更多的广告商人也愿意到此平台上做广告,以而增加了网络平台提供者的收入。因而,在网络发达的今天,商业信誉的评价也是商人经营过程中不得不考量的因素之一。
  同时,网络食品大多具有“经验品”和“信用品”的特征,网络食品交易第三方平台的提供者加强对平台上食品交易的监管,此监管便产生了正向溢出效应,在一定程度上也避免了网络食品生产经营者逆向选择,进而避免该网络食品交易平台出现“柠檬问题”,[12]而在网上购买食品的消费者多数不具备分辨优质安全食品的能力,但他们会通过消费者之间口耳相传的形式来传递某个网站服务的信誉或商誉,从而改变更多消费者的选择。
  三、法定义务履行的内在动因与外在制度设计之检讨
  (一)法定义务履行内在动因影响之分析
  既然《食品安全法》及相关规章赋予网络食品交易第三方平台的法定义务不仅具有充足的制度前因和法理基础,还符合相关利益主体的现实需求,那么,为什么在修订的《食品安全法》实施不到一个月,便出现了网络交易第三方平台不当履行义务的“尴尬局面”,即上海市食品药品监管局对“饿了么”“美团外卖”“外卖超人”“大众点评(外卖)”等网络订餐第三方平台进行了抽查,发现每家网络平台都有10余家食品经营者存在“无证”“借用”“伪造许可证”或“超范围经营”的情况。[13]虽然这个数据仅来自上海这一个城市,但也间接折射出网络食品交易第三方平台对这个法定义务履行的态度。
  这个态度促使我们追问:网络食品交易第三方平台提供者履行义务的内在动力到底是什么?是商人逐利性驱动?还是能够体现国家强制力的惩戒制度所产生威慑力的结果?
  商人逐利动因是指当法律所提供的制度给网络食品交易平台第三方提供者带来更多利益或者更好地防范风险并且因此而减少可能的损失时,其就具有遵守法律的内在动力,诚如波斯纳所言“服从法律更多的是一个利益刺

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