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【期刊名称】 《时代法学》
澳大利亚的国家安全审查制度及我国的应对
【副标题】 以“国家电网收购澳洲电网案”为视角
【英文标题】 Australia's Foreign Investment Review System and China's Strategies
【英文副标题】 From the Perspective of State Grid’s Acquisition of Ausgrid
【作者】 刘思源【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 安全法学
【中文关键词】 澳大利亚;外资审查制度;国家利益测试;比较研究
【英文关键词】 Australia; Foreign Investment Review System; national interest test; comparative analysis
【文章编码】 1672-769X(2018)04-0112-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 112
【摘要】

《中澳自贸协定》生效后,中国投资者赴澳大利亚投资更加便利,但是澳政府拒绝中国投资申请也时有发生,“国家电网收购澳洲电网案”即为一个典型的案例。因此,准确理解澳大利亚外资审查制度并顺利通过审查,对于投资者而言尤为重要。澳大利亚的外资审查以“国家利益测试”为标准,特点是开放,灵活度和透明度都较高,但同时也应注意到公众舆论对于外资审查的影响。为顺利通过澳大利亚外资审查,提出两点应对策略:国家层面,中国政府可以与澳大利亚政府不断沟通,增进理解,强化互信;投资者层面,可以对照国家利益测试主动提交报告以打消政府顾虑,并且重视舆论,积极应对。

【英文摘要】

After China-Australian Free Trade Agreement (shortened as “ChAFTA”) came into force, Chinese outbound investment into Australia has been more convenient. However, the Australian government has rejected some Chinese investment proposals, and State Grid’s Acquisition of Ausgrid and Kidman Sales is a classic case. Therefore, it is extremely important for Chinese investors to accurately understand Australia’s foreign investment review system and successfully pass the national interest test. The review standard is the “national interest” test. The characteristics of its review system are openness, high flexibility and transparency, but Australian public view should not be ignored. In order to pass the review, the paper puts forward two strategies: one is on the national level and the other is on the individual investor level. The Chinese government can communicate more with Australian government to enhance trust and understanding, and individual investors can voluntarily submit reports to FIRB to dispel its concern and actively respond to public opinion.

【全文】法宝引证码CLI.A.1244140    
  一、中澳投资背景及案例
  (一)中国在澳大利亚投资情况介绍
  澳大利亚是中国境外投资的主要目的地之一,近年来,中国企业赴澳大利亚投资呈不断增长的趋势。中国对澳直接投资额从2005年的5.87亿美元增至2013年的34.58亿美元,年均增长54.3%。截至2014年末,中国对澳大利亚各类投资累计749.4亿美元,其中直接投资达199.5亿美元。中国企业对澳投资主要包括采矿业和油气开发等资源能源行业,其中采矿业投资占总量的2/3[1]。2015年,中国对澳大利亚的投资放缓,直接投资流量34亿美元。因流向采矿业的投资大幅减少,造成中国对澳投资流量下降近两成,但对澳其他主要领域的投资则呈现快速增长的趋势。如下表:
  2015年中国对澳大利亚直接投资主要情况(单位:亿美元)

┌─────────────┬──────┬──────┬─────────┐
│行业           │流量    │占比(%)  │同比增长(%)   │
├─────────────┼──────┼──────┼─────────┤
│房地产          │9.42    │27.7    │166.1       │
├─────────────┼──────┼──────┼─────────┤
│租赁和商务服务业     │4.58    │13.5    │129.0       │
├─────────────┼──────┼──────┼─────────┤
│金融业          │4.01    │11.8    │557.0       │
├─────────────┼──────┼──────┼─────────┤
│交通运输/仓储邮政业    │3.53    │10.4    │—        │
├─────────────┼──────┼──────┼─────────┤
│制造业          │3.06    │9.0     │246.8       │
├─────────────┼──────┼──────┼─────────┤
│农林牧渔业        │1.85    │5.4     │146.9       │
└─────────────┴──────┴──────┴─────────┘

  *注:交通运输/仓储邮政业的上年流量仅427万美元。
  2015年末,中国对澳投资存量为283.74亿美元,占中国对外直接投资存量的2.6%,占中国对大洋洲投资存量的88.4%,占中国在发达国家(地区)直接投资存量的18.4%,仅次于欧盟(644.60亿美元,41.9%)和美国(408.02亿美元,26.6%);在对外直接投资存量前20位的国家(地区)中,前6位分别是中国香港、开曼群岛、英属维尔京群岛、美国、新加坡和澳大利亚。中国在澳大利亚设立境外企业约800家,雇佣外籍员工上万人。投资存量主要行业分布情况:采矿业168.24亿美元,占59.3%;房地产业28.28亿美元,占4%;批发和零售业7.95亿美元,占2.8%;农林牧渔业5.53亿美元,占1.9%[2]。
  《中澳自贸协定》自2015年12月20日正式实施以来,极大地降低了投资往来的门槛,尤其是放宽了对非政府投资者的审查,中国企业对澳投资积极性高涨。据商务部初步统计,2016年,中国企业对澳直接投资36.8亿美元,比上年同比增长56..1%。其中,对澳非金融类投资增长幅度较大,增速超过中国整体对外投资增速,包括房地产、租赁和商务服务业、交通和仓储业、制造业等多个领域[3]。中国在澳大利亚的份额也从10年前的微不足道到2014年的4.5%,从2008年到2014年外国直接投资年平均增长超过40%[4]。澳大利亚出口委员会2016年8月发布的《2016年澳大利亚国际商务调查报告》(AIBS2016)表明,在受访者中,中国是澳大利亚对外投资最大的目标市场,占13%,也是澳大利亚外资最大的来源市场,占21%[5]。
  尽管中澳投资往来频繁,增长迅速,但中企赴澳投资的道路也并非一帆风顺。在自贸协定生效之后,澳大利亚政府曾数次拒绝中国投资申请,引起了较大的争议,如受到广泛关注的“国家电网收购澳洲电网案”就是典型的例证。
  (二)“国家电网收购澳洲电网案”及简评
  1.案情简介
  澳大利亚电网公司(Ausgrid)是澳大利亚境内最大的电力输送网络,位于新南威尔士州,为悉尼及周边160万客户供电。为获得资金支持基础建设,州政府于2014年决定大幅度私有化该州的电网资产。2015年,Ausgrid就出售其50.4%的股权开始竞标,在竞购阶段,只有中国国家电网公司与***诚旗下的长江基建递交了收购方案。
  2016年8月11日,澳大利亚国库部长Scott Morrison初步决定叫停中国企业收购Ausgrid的计划[6]。2016年8月19日,澳大利亚国库部出于“国家安全”的考虑,最终决定拒绝中国国家电网和长江基建拟获得Ausgrid 50.4%权益的99年租赁权的投资申请[7]。
  2016年10月20日,新南威尔士州政府决定将Ausgrid股份的50.4%出售给“纯澳大利亚竞购方”,两家养老基金IFM Investors和Australian Super[8]。
  澳大利亚国库部长于2016年8月11日表示,“我的初步观点是,该外国投资申请与国家利益相悖。国家安全问题在于Ausgrid向政府和企业提供关键的能源和通信服务”[9]。但在最终做出决定时,国库部长没有作出详细解释。来自澳大利亚-中国关系研究院的副院长James Laureanceson表示,“国库部长的决定对澳大利亚是不利的”[10]。打遮阳伞就显得很娘
  国家电网公司发布声明,“国家电网公司于2015年11月收到澳大利亚新南威尔士州政府邀请,参与本项目国际公开竞标。在完成最终约束性报价后,澳方突然以国家安全为由,否决所有竞标者的交易申请。对此,我公司表示难以理解并深感失望。”[11]商务部新闻发言人孙继文表示,“这一决定表明了澳投资环境的不确定性,将严重挫伤中国企业赴澳投资的积极性,对中澳经贸关系产生不利影响。中方希望澳方慎用安全审查做法,为外国企业赴澳投资创造公平、公正、透明的环境。”[12]
  2.案件主要争议点
  该收购案在中国和澳大利亚都有极高的关注度,各方媒体都进行了大量报道,争议在于澳大利亚国库部长以国家安全为由拒绝了中国投资申请,但是却拒绝说明具体情况。中方认为该决定存在明显的贸易保护主义倾向,希望澳方审慎适用安全审查,避免给中澳经贸关系造成不利影响,而澳方也有学者认为此举会被中方指责排斥中国投资,而且澳大利亚需要外国投资,在只有中方参与竞购的条件下,拒绝对澳大利亚不利。
  国家安全,是澳大利亚外资审查制度中的一部分,属于审查标准“国家利益”测试中的一个方面。澳大利亚以此为由拒绝中国投资,会打击中国企业赴澳投资的积极性,增大企业的犹豫和观望,不利于中澳投资关系进一步发展。因此,理清国家安全/国家利益在澳大利亚外资审查制度的地位,准确把握其外资政策,掌握相关信息,顺利通过外资审查就显得尤为重要,这是在澳大利亚顺利展开投资活动的則提。
  二、澳大利亚的外资审查制度
  (一)澳大利亚对外资管控的制度演变
  历史上,澳大利亚对待外国直接投资的态度十分矛盾。二战以前,澳大利亚投资环境较为自由,吸引了来自英国的大规模投资,如Vestey家族在澳大利亚北部的大片农场。20世纪50年代至70年代,来自美国的投资大量增加,同时也引起了公众的担忧,表现为对进口产品课以重税。转折点为1972年的一场交易,美国conglomerate IT&T公司(当时世界上第八大公司)提出收购一家澳大利亚小型快餐公司the Chiko Roll。工党政府投票,随后通过选举承诺限制外国直接投资。《1975年外国并购与接管法》(Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975,以下简称“FATA”)授权联邦国库部以“国家利益”的名义限制外国直接投资。
  直到20世纪90年代日本“经济泡沫”崩塌,澳大利亚公众对于日本在能源、畜牧和房地产领域投资的担忧与日倶增。The Hawke-Keating工党执政期间(1983—1996)放开了对澳大利亚经济和部分外资审查机制,几乎取消了附加在能源领域外资所有权的全部正式限制。但1975年法案得以保留,负责向国库部提出建议的外资审查委员会(Foreign Investment Review Board,以下简称“FIRB”)也保留了下来。FATA经历了多次修改,但总体而言,工党和自由党这两个主要政党仍对外国直接投资保持自由立场[13]。
  2015年,澳大利亚政府对外国投资相关法律进行了40年来最大规模的修改。第一,在住宅房地产领域内的外国投资将受到澳大利亚税务局监管;第二,违反法律的投资者将面临更严厉的处罚,对于个人投资者,刑事罚金从9万澳元增加到13.5万澳元,对于故意协助外国投资者从事违法行为的第三方也将受到民事和刑事处罚;第三,投资申请须缴纳申请费(税);第四,对农业领域的外国投资加大监管力度。自2015年3月1日起,在农业土地领域的外国投资,其审查门槛将从2.52亿澳元降至1500万澳元(累计金额),农业企业的审查门槛降至5500万澳元(根据投资的价值);第五,建立全面的土地登记制度,增大外国投资者的透明度;第六,降低法律体系复杂程度和投资者合规成本,实现外国投资立法的现代化[14]。
  (二)目前的澳大利亚外资政策
  澳大利亚政府欢迎外国投资。如果没有外资,澳大利亚的生产、就业和收入都会受到影响。外资带来许多好处,对现有工作岗位提供支持,创造就业机会[15],促进创新,引进先进科技,打开市场促进竞争,支持澳大利亚经济发展等。但外国直接投资既可能促进经济和政治发展,也可能会是一种阻碍。一方面,外国直接投资是公众参与国际投资和促进私人投资者获得外国直接投资的机会;另一方面,外国直接投资可能是掠夺性的,侵害澳大利亚的公共利益,对国内一些行业产生不利影响。要解决该问题,对外国投资的监管不仅要保持稳定,而且对国内的社会、文化、经济和政治需求也要保持敏感,保持一定程度的灵活性[16]。
  1.外资审查的法律框架
  澳大利亚审查制度框架包括FATA、《1989年外国并购与接管条例》(Foreign Acquisitions and Takeovers Regulations 1989,简称“FATR”)、外国投资政策(Australian Foreign Investment Policy )[17]和相关条例。其中,外国投资政策负责法律框架的具体解释和适用。
  2.外资审查主体和依据
  澳大利亚联邦政府国库部负责审查外资。国库部下设的外国投资审查委员会(FIRB)协助国库部对外资申请进行个案审查并向国库部长提出建议,国库部部长负责作出最终决定,并由其个人负责[18]。
  政府依据“国家利益”测试对外资申请逐一进行审查,具体内容将在下部分展开。若政府认为一项外资申请与“国家利益”相悖,则可能拒绝该申请或者附条件同意。
  3.审查期间和费用
  根据2015年新修订的《外国收购和接管法》,审查期间为30日,若FIRB认为审查仍需时日,可由国库部长发出指令最多再延长90日。投资者也可提出书面材料自愿延长审查期间。外资审查申请者需缴纳审查费用,缴纳费用完成后审查期间才开始计算。
  4.金钱审查门槛
  因中国与澳大利亚已经签订了自由贸易协定,故适用较高的审查门槛,整理如下表[19]。

┌────────────┬────────────────────────┐
│免审门槛(单位:百万澳元)│对于外国政府投资者,免审门槛为0         │
├────────────┴────────────┬───────────┤
│投资项目                     │门槛         │
├────────────┬────────────┼───────────┤
│非土地申请       │非敏感行业收购     │1094         │
│            ├────────────┼───────────┤
│            │敏感行业收购      │252          │
│            ├────────────┼───────────┤
│            │媒体          │0           │
│            ├────────────┼───────────┤
│            │农业企业        │55          │
├────────────┼────────────┼───────────┤
│土地申请        │住宅用地        │0           │
│            ├────────────┼───────────┤
│            │农业土地        │15(累计金额)     │
│            ├────────────┼───────────┤
│            │商业土地(闲置)     │0           │
│            ├────────────┼───────────┤
│            │商业土地(已开发)    │1094         │
│            ├────────────┼───────────┤
│            │开采和生产矿权     │0           │
└────────────┴────────────┴───────────┘

  其中,敏感行业包括媒体、电信、交通、国防和军事相关产业活动、加密与安全技术以及通信系统、铀或钚的开采提取以及核设施的运行[20]。
  (三)“国家利益”测试
  澳大利亚外资审查框架旨在吸引外资和保护国家利益之间取得平衡。FATA并没有给出“国家利益”的定义,而是授权国库部在个案中自由衡量一项投资是否违背“国家利益”,各因素在个案中权重也不尽相同。根据澳大利亚外资政策,典型的考虑方面如下:
  1.在所有投资领域都要考虑的因素
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  ······

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