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【期刊名称】 《北方法学》
求解当代中国法学发展的“戴逸之问”
【副标题】 舒国滢教授访谈录
【英文标题】 Interview with professor SHU Guo -ying on the development of contemporary Chinese law, the question of DAI Yi in legal science
【作者】 舒国滢【作者单位】 中国政法大学法学院{教授,博士生导师}
【中文关键词】 戴逸之问;法教义学;法律科学
【英文关键词】 the question of DAI Yi ;dogmaticslegal science
【文章编码】 1673-8330(2018)04-0005-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 5
【摘要】 “戴逸之问”是20世纪80年代由中国人民大学清史研究所戴逸教授提出的“法学是幼稚的”的观点,他指出了中国法学发展的方向性困惑,自此众多法学家将探讨“中国法学向何处去”作为重要论题以求解此问。舒国滢教授通过对“戴逸之问”的思考,对中国法学的发展作出了阶段性的判断:20世纪80年代,由于特定的历史原因,中国法学基本上处于“幼稚”的状态;20世纪90年代,随着改革开放的进一步深入和国家治理形式的精细化,专业化的法律学术开始成长,但以围绕立法论为中心的法学知识生产呈现出依附解释体制的寄生状态,虽然有部分留学归国的学者开始用新的理论和方法重新解读中国的法律制度实践,然而整个学界对“何为法学”这个问题并未进行严肃认真的讨论。2000年—2010年,中国的法教义学进入沉淀时期。这是因为进入新世纪,几乎所有的中国法学者都试图为中国法学寻找发展的道路和方向。而法教义学的突然流行是中国法学到了知识更新或升级的阶段,是法学知识本身发展到一定阶段的内在需求,创建真正的“法律科学”是中国法学未来发展的必然归宿。舒国滢教授以罗马法学为基础的欧陆私法(民法)学作为样本,得出这样的结论:法学本质上是一门教义学,而法教义学本身是一门科学,或者被(法学者们)认为是一门科学,进而回答了“戴逸之问”,即中国法学要想摆脱幼稚走向成熟,就必须使自身成为一门真正的科学。
【英文摘要】 The question of DAI Yi was the viewpoint that jurisprudence was naive which put forward by Professor DAI Yi of the Institute of the Qing History of People's University of China in the 1980s. He pointed out the directional confusion in the development of Chinese jurisprudence. Since then in order to solve this problem many scholars tend to discuss the question “Where shall Chinese jurisprudence go?”. Professor SHU Guo - ying divided the development of Chinese jurisprudence into the following stages by taking DAI Yi's consideration: In the 1980s, due to specific historical reasons, Chinese jurisprudence was basically in a naive state; In the 1990s, with the further deepening of reform and opening up and the refinement of the form of state governance, professional legal scholarship began to grow, but the legal knowledge production centered on the legislative theory showed the parasitic state of the dependency interpretation system, although there were some scholars returning from abroad began to reinterpret China's legal system practice with new theories and methods. However, the entire academic community did not seriously discuss the issue “What is law?” From 2000 to 2010,China's legal dogmaticism entered a period of precipitation. Because of the new century, almost all Chinese legal scholars have tried to find a way and direction for the development of Chinese law. The sudden prevalence of legal dogmatics just because the Chinese jurisprudence has reached an update or upgrade of knowledge. It is the inherent demand of legal knowledge itself to develop to a certain stage. Creating a true legal science is the inevitable destination of the future development of Chinese law. Prof. SHU Guo - ying took a conclusion with Roman law based European private law (civil law) for reference that jurisprudence is in essence a dogmatics, and dogmatics itself is a science, or is regarded as a science by the scholars. Then it answers DAI Yi's question, if Chinese jurisprudence wants to become mature from naive, it must make itself a real science.
【全文】法宝引证码CLI.A.1244104    
  贾:20世纪80年代末,中国人民大学清史研究所的戴逸教授提出“法学是幼稚的”(以及“史学是混乱的、经济学是贫乏的、哲学是危机的”)的判断;法学家们陷入疑惑:中国法学将走向何处?如何解读法学的这一状况?
  舒:戴逸先生指出了中国法学存在方向性的困惑。最近十年,我研究的重心从法与社会科学、人文科学、哲学交叉研究,转向有关法学自身(特别是其科学性问题)的思考,我想搞清楚1977年我国恢复法学学科之后,走过了一段怎样的道路,以及中国法学到底向何处去。关于当代中国法学的发展,我大体上有三个判断。
  第一个判断:20世纪80年代,中国法学基本上处于“幼稚”的状态。
  由于众所周知的原因,法学学科在中华人民共和国成立后一直不曾彰显,到了“文化大革命”时期,几乎完全被撤销。所以,当1977年大学恢复招生时,法学几乎是一片空白。一直到上个世纪80年代,整个中国法学的知识状况是乏善可陈的。
  法学是一门积累性的知识和学问,中华人民共和国成立后整个政治氛围未能给法学知识的成长提供适度的空间:一大批民国时期的法学家被贴上“旧法人员”的标签被打倒,或被清理出大学教师的队伍,他们所拥有的法学专业知识长期被闲置不用,当时从苏联学习借鉴过来的所谓法学带有强烈的意识形态色彩,知识含量不足,对西方法学知识的引介几乎被禁绝,中国传统的“律学”不能直接转化为现代法学知识。凡此种种都表明,在恢复高考后的中国法学缺乏必要的知识积累,某些领域在相当长一段时期没有合格的专业人才,所以,戴逸先生当时提出“法学是幼稚的”这一说法基本上符合事实(不过,板子打在当时的整个法学界身上也不一定公平,毕竟历史的欠账不能归咎于某个时代的某一批人)。那个时期法学任课教师以及学习法律的学生普遍感到“知识的焦虑”,人们渴望一夜之间找到突破口,冲出法学知识的樊篱,希望迅速弥补由于法学的荒废而留下的知识空白,法学界普遍弥漫着一种焦躁的情绪,“传统法学的批判”“法学的革新”“法学的转型”“方法的革命”等等成为当时时髦的口号,从事各个部门法研究的学者开始从废弃多年的民国时期的法学著作、教材以及当时我国台湾地区学者的著述中吸取法学知识的营养,有点饥不择食的味道。
  一批1977年后上大学迅速成长起来的年轻学者试图通过无选择地翻译外国法学作品,渴望在极短暂的时间内将“天下法学”尽收眼底。但应当说,这种急就章式的引介不可能从根本上改变中国法学知识的面貌,甚至当时产生了这样一种“中国特色的法学”之奇特景观,即我们的制度偏向大陆法系,知识却取自英美法学,意识形态则来自苏联。这样的法学知识状况其实远远不能适应改革开放以后中国政治、经济、社会、文化以及国际交往等领域迅速变化的需要,可以说,当时中国社会的制度实践在倒逼着中国的法学者们,大家要急着改变知识被动的局面,所谓“时间不等人”“只争朝夕”“跑步前进”。然而,法学者知识与学养的不足不是靠一朝一夕的短时努力就可以弥补的,法学的知识成长需要时间积累,它需要一点一滴地吸收,缓步推进,大方向不能错。
  这个大方向到底是什么呢?其实当时大家对这个问题的认识并不十分清楚:有点“摸着石头过河”的感觉,实践推着理论走,边学边干,活学活用。过后看来,在苏俄的意识形态法学(“维辛斯基法学”或“阶级斗争法学”)逐渐在中国法学舞台退场之后,当代中国不能直接从中国古代传统法律文化(“中华法系”)中接引“律学”作为现代法学知识的基础来源,不能把未经转化的律学知识直接应用于当下的实践,这个时候国人尝试着学习西方的法学知识,学习西方的规则治理技术和方法论,可能就成了一时之选。也就是说,制度实践(尤其是立法实践)逼着我们的法学者重新面对西学,面对我们的法学界其实整体上(由于长期的闭关锁国)还相当陌生的西方世界(尤其是以罗马法学为基础的欧洲大陆)的法律学问和知识体系。
  在我看来,这个时期的中国到了认真建构“法律科学”(德语Rechtswissenschaft)的时候,因为没有法律科学,我们的法律制度实践将永远在无休止的争议中进退徘徊。因为我们缺乏积累、尚不能直接在本土马上创建一套自己独特的法学知识体系,那么借鉴比如以罗马法学为基础的欧洲大陆的民法、刑法概念、知识、原理来解释当下中国的制度实践,在此基础上形成中国的法教义学体系,或许是比较稳妥的道路。这样,中国学者必须先了解那些在欧洲大陆的民法、刑法教义学中已经通行百年甚或千年的概念和原理,消化这些法学知识,这成了当务之急。我把这个时期称为“法律科学的中国或汉语表达阶段”,其主要任务是准确地翻译法律科学中的大量外来语,让这些外来语融入到既有的汉语法律词库之中,为国人所熟悉和掌握。
  上述任务其实是十分艰巨的(如果不是我们自己本身的原因,这个任务本该在民国时期完成)。20世纪80年代的法学界承担不了这样的任务,或者说根本不具备完成这个任务的起码条件,最主要的是那个时候缺乏既通晓相关外语、又具备合格法学知识功底的专门人才。人才的匮乏(或者说,“人才荒”)在很大程度上制约着中国法学走向精致化或科学化的道路。
  第二个判断:20世纪90年代——专业法律学术成长的开始。
  20世纪90年代伊始,随着中国改革开放的进一步深入,国家政治、行政、经济治理需要更为精细化、专业化的法律学术。不过,这个时期的中国法律制度建设的工作重心仍然放在立法上,法学知识的生产围绕着这个工作重心展开,司法实践的难题之解答并未成为法学知识成长的推动力,相反,“司法解释”取代了法学者们的理论思考,成为法律学术的圭臬,中国法学依附解释体制的寄生状态,让法学进入了“无反思的学术”阶段,靠着某种日常惯性的方式延进,“注释法条”之风在法学界呈现出来,各类法律注释类读物充斥坊间,真正有学术含量的专业法学作品不是很多,法学知识状况的变化不很明显。
  这个时期法理学界的讨论相对活跃一些:有关“权利本位”“义务本位”“法的价值”“人权”“法治”等等理论问题的激烈辩论为日后“依法治国,建设社会主义法治国家”治国方略的提出作了理论准备。一批20世纪五六十年代出生、且在海外(主要是美国、日本等国)留学或进修的法学者这个时候归国,执教于大学的法学讲坛,他们身怀在国外所受到的学术训练,尝试用新的理论和方法来解读中国的法律制度实践本身,为中国的法律学术注入了一股新的风气:比如,北京大学的朱苏力教授于1996年出版《法治及其本土资源》,后又出版《送法下乡——中国基层司法制度研究》《道路通向城市——转型中国的法治》等著作,几乎用全新的视角诠释当下中国的法律主题,在当时的青年学子中产生很大的影响,一时间,“苏力风格”成为争相模仿的对象。我们可以说,在朱苏力之后,至少中国的法理学变得不一样了。
  但客观地说,法理学就是法理学,它不可能取代正统或正宗法学的研究。但到底什么是正统或正宗法学呢?法理学与法学之间的边界在哪里?当我本人提出“正宗法学”概念的时候,其实整个法学界对于“何为法学”这个问题并未进行过真正严肃认真的讨论,法学者大体上依然“按照各自所理解的法学”来进入法学这个未经限定的知识领域,大家几乎都在忙于“跑马圈地”,都在为中国法学未来的走向盲目地划界,都在争夺法学的话语权。20世纪90年代刚刚出现端倪的专业法律学术是在“争执”与“漫无目标的追寻”中度过的。
  第三个判断:2000年—2010年,中国的法教义学处于沉淀的时期。
  进入21世纪,几乎所有的中国法学者都试图为中国法学寻找发展的道路和方向,这可以从学者们的著述和相关的学术研讨会的主题中看出:比如,邓正来教授在《政法论坛》2005年第1—4期连载长文《中国法学向何处去》,对中国法学在1978年—2004年这个时段作了“总体性”的反思与批评,在法学界引起反响;2005年5月28日至29日,北京大学法学院和中国社会科学杂志社联合举办了“法律的社会科学研究”研讨会,朱苏力教授举起“社科法学”的大旗,引来应和者众多;许章润教授于2008年创办《历史法学》杂志,试图在“中国与世界”的宏大场域,“通过省察民族国家法律生活的历史理性,揭示中国文明规范体系的比较文化意义,从而求裨于中国当下的艰难历史转型”,他于2014年出版《汉语法学论纲》,力图借“历史法学”之精神,为中国人世生活提炼和展现规范世界的意义之维,实现法学语言“中国化”之理想,其情怀和奋斗精神同样受到普遍的关注。
  面对时代的问题,我本人其实也在不断地思考,试图从法学知识内部找到求解之策:在2005年北大召开的“法律的社会科学研究”研讨会上,我针对朱苏力等教授的“社科法学”提出不同意见,认为中国法学应回到“正宗法学”的轨道上,引起与会者的激烈批评,一些人认为根本不存在所谓“正宗法学”之说。在2006年6月10日召开的首届全国法学方法论论坛“实践理性与法学方法”学术研讨会上,我做了一个基调发言《并非有一种值得期待的宣言》,谈到当代中国法学面临的三个问题:(1)法学是什么?我们的法学有20余年的历史,但对什么是法学的问题并不是特别清楚。(2)知识生产无序化的现象。当下法学知识的生产形成了很多各自为政的“知识小众”,各自封闭地生产自己的产品,这很难形成成熟的法学知识共同体,法学难以保障自己的独立性。中国当下法学生产的知识产品就像一堆积木,轻轻一推就倒了。(3)法学不能为实践提供智力支持。基于这个判断,我提出三个建议:一是让法学的知识兴趣从“政策定向的法学”“立法定向的法学”转向“司法定向的法学”;二是法学视角返回实在法;三是法学向方法的回归。我们的时代需要法学方法。
  但这个时期,中国部门法学的知识形态正在悄然发生改变,其突出的特征表现在德语的“法教义学”这个词被法学界接受,成为一个热词,一时间,刑法学、民法学、行政法学、宪法学等领域开始广泛使用“法教义学”作为论文或论著的标题,几乎到了“无教义不成学”的地步。
  早在1995年,我在《比较法研究》杂志发表的《战后德国法哲学的发展路向》这篇文章中就把德语Rechtsdogmatik译作“法(律)教义学”,后来在翻译出版罗伯特·阿列克西的《法律论证理论》(2002年版)一书中再次采用这一译法。尽管如此,说实话,当时我本人对“法教义学”一词的概念史研究得并不深入,过后几年,我才真正意识到,我所谓的“正宗法学”其实就是“法教义学”,进而开始进入以罗马法学为传统的欧陆私法教义学之知识谱系的研究,得出如下三点结论:第一,法学本质上是一门教义学,在德国,法学就叫作法教义学;第二,法教义学本身是一门科学,或者被(法学者们)认为是一门科学;第三,作为科学的法教义学,研究对象就是法理(拉丁语叫作ratio juris)。
  为什么法学被称为“教义学”?这个词听起来怪怪的,我们中国人接受起来其实相当困难(不少知名学者曾当面指责我的翻译存在问题),不知其所云何事,一些人极力排斥用这个概念,有些人把法教义学等同于“法解释学”或“法释义学”“规范法学”“法条法学”等等,不一而足。我首先申明:法教义学不能简单地等同于“规范法学”,它与法哲学或法理学是一种学科上的区分,我们有时候会把某种意义上的法哲学或法理学学说(比如,汉斯·凯尔森的“纯粹法学”)称之为“规范法学”,如果我们认为法学就是研究法律规范(其实是研究法律规范之中的法理)之学,那最好还是用“法教义学”称之更为妥帖;其次,也不能简单地把法教义学与“法解释学”或“法释义学”“法条法学”画等号,尽管法学者的日常工作似乎就是在解释法律、解释法条,但这种解释并非简单地注释,而是带有法律科学特有的体系——批判性的阐释,法学具有独立性,并非完全依附于法条。如果法学家(比如像德国学说汇纂学派学者那样)“按照科学的方式建构”(比如民法的)法教义学体系,那么,这项工作则更是与法律适用中的解释法律无关。
  这个问题说来话长,我就长话短说,主要还是与法学这门学问的性质有关:刚才我讲到,法学研究的对象是法理,法理不是物理,后者是自然科学(物理学)的对象,自然科学(物理学)可以运用不可辩驳的(自然事物之)“公理”和定理作为前提来研究或揭示自然事物之间的关系规律(事物或事实之理),这是关于事物或事实之“是(Sein)”的研究,但法理似乎不具有这样的性质,法理虽然与事实有关,但它本身不是事实,因而首先不具有真假性,不宜以自然科学的那一套知识直接套用在它的身上。可以这样说,法理的研究是一种“应然(Sollen)”的研究,其中纠结着法的价值和目的论考量,而法的价值和目的论考量会导致对于同一个事情或事实(比如,一物可不可以同时卖给两个以上的买受人)存在两个或两个以上(出于不同价值观和目的论的)完全对立的意见,出现“甲说”“乙说”“大家说”似乎都对的局面,甚至完全陷入“公说公有理,婆说婆有理”之“无路可走”的言说困境,这个时候,假如我们承认完全对立的意见都正确,其实对于事情(案件)的解决完全无益,也就是说,事情(案件)的处理完全就没有了根据。所以,这个时候,在法学上就必须接受这样一种结果,即,经过论辩(法学的任何意见几乎都必须经过论辩),被大多数人认为有道理或正确(哪怕被暂时认为正确)的意见应该得到尊重,奉为法学上的“真理”,接受为“通说”(通行的意见),中世纪欧陆的法学家称之为“博士们的共同意见”(communis opinio doctorum,有时也写作communis doctorum opinio),亚里士多德早在《尼各马可伦理学》中使用一个词叫作Endoxa,即“普遍接受的意见”,意思大体上差不多,强调对于含有实践价值问题(当然包括法律问题)的议题,法学者必须找到“通说”,并像信奉宗教教义那样信奉经过论辩而得到普遍接受的“通说”,这些通说在相当长的时间内如果没有被新的通说取代的话,那它们就是处理事情(案件)的法理依据,就是“法教义”或“法原理”(比如,“一事不二理”,“买卖不破租赁”等等),历史上比较成熟的法教义学体系(民法学、刑法学等等)大体上都是按照这样的方式逐渐建构(积累)起来的,有的法教义学知识体系的形成需要更长的时间,比如民法知识体系,若从古罗马时代算起,到19世纪德国“学说汇纂学体系”的形成,经历了千年以上的历史过程,这种经过无数代的私法(民法)学家呕心沥血(19世纪的德国民法学家甚至按照“几何学方式”)建构起来的民法“教义学”知识,达到了与其他科学(甚至自然科学)几乎同等精致的程度(德国学说汇纂法学派的理想本来如此),以至于我们就把它们当作“法律科学”对待。离开了这一套包含特有的法概念、原理(教义)、解释规准的民法知识体系,至少民法学者面对民事事务(案件)的处理时将无所适从。
  法教义学在中国突然流行开来,并不是一两个人推动的结果(包括我自己,对法教义学知识谱系的研究也不过是最近几年的事情,尽管我从2003年起开始带与法教义学相关的法学方法论方向的博士研究生,有些博士生甚至专门以法教义学作为论文题目,但不是说他们的研究突然改变了法学的面貌),而是中国法学(尤其是部门法学)到了知识更新或升级的阶段,这是一种法学知识本身发展到一定阶段的内在需求,也就是说,我们中国过去自己搞出来的一套法律知识还谈不上“科学”,对于当前法律实践(尤其是司法实践)中的难题缺乏应有的解释力和论证力,因而需要创建真正的“法律科学”。但这种“法律科学”的样板在哪里呢?我们首先自觉或不自觉地会把目光投向英美,因为在法学界通晓英语的法学者居多,他们阅读过不少英文文献。不过说实话,至少在民法和刑法这两个领域,尽管通晓英语的法学者也介译不少法学作品,但因为我国在民法和刑法方面的制度实践与英美有一定的差异,所以,有关英美私法学和刑法学的一整套概念和原理还不能直接对接上我们过去从苏联、欧陆其他国家(特别是德国)转化而来的知识和用语,它们是两套并非完全兼容的法律符号系统和方法论系统。这个时候,学者们把目光转向德国,德语的“法教义学”这个词抓住了我们学者的眼球,这是很自然的事情,学者们开始有意识地接受德国法教义学的一套知识和方法,学习并尝试重建中国的法教义学传统。
  这个大方向总体上是值得肯定的。我说过,中国法学还没有完全超越“法律科学的中国或汉语表达阶段”,那么,在这个阶段,谦虚地学习和吸收外来的(科学的)法学知识仍然是必要的,必须的,这一课早晚要补上,早补比晚补要好,现在不补未来也必定要补。早在一百多年前,沈家本先生在主持清末修律的过程中,为了贯彻“务期中外通行”的修律方针,提出“参考古今,博稽中外”,认为欧美资本主义国家的法律比中国封建旧律文明、进步,中国必须“取人之长,以补吾之短”,“彼法之善者,当取之,当取而不取,是之为愚”。我们后来人如果早一点懂得沈老先生的忠告,也不至于在法学和法治发展的道路上走那么多弯路。有不少人对于中国引进法教义学知识和方法提出质疑,认为主张法教义学就意味着崇洋媚外,丧失主体性,完全追随外国的理论;或者认为法教义学过度精细以至于有封闭性和僵化的危险,脱离了实践,欠缺应有的社会关怀。其实,这些批评恰好表明批评者不了解法教义学,也可以说还没有真正搞懂法学这门学问的性质所致(至于“崇洋媚外”“丧失主体性”之说,更像是百年前“勿变祖宗之法”之“礼教派”主张的翻版):法学必须有自己的一套概念、知识、方法和教义(原理),它必须有自己“精细的”或“精致的”学问体系,否则它恰好丧失了自己学科的独立性和主体性,但这不意味着它就是完全封闭的,不关怀社会实践的。相反,法学是独特的实践学问,它会把实践问题首先转化为自己的专业知识问题来解决,如果这些问题不能在自己的专业知识体系内解决,它当然会求助于其他学科,比如哲学、历史学、社会学、经济学等等。在这个意义上,后面的这些学科都是法学的辅助学科。不过,这里有一个主次,不能说法学与哲学、历史学、社会学、经济学等等有关,我们就把后者直接等同于法学。我的研究发现,自从罗马法学以来,真正专业的法学家首先关心的是以前专业法学家在法律问题上说过什么,他们重视法学家自己创造的概念、知识、教义或原理,而不怎么特别关心以前的或同时代的哲学家、历史学家对于法律到底说了些什么(当然也并非绝对),除非他们试图推翻以前的某种法教义或通说,或者为了别的论证目的,才会引述哲学家、历史学家等等的法律论述,比如,一些法官会在自己的判决中引用哲学家、历史学家或经济学家的言论来增强自己判决的说服力。
  在学习法教义学方法、创建中国自己的法教义学传统的过程中,一批“70后”“80后”的年轻法学者(留学欧陆、特别是留学德国的青年学者)是功不可没的。这主要得益于他们在国外所受到的学术训练,这一批年轻人与前几辈法学者的不同在于他们系统地学习了外国的法学知识、理论、原理,通晓多门外语,取得了国外法学博士或硕士学位,接触到(比如德国的)法教义学思维的精髓,了解外国教授们的法律解释、论证的方式、方法,知道他们的法典评注的做法,所有这一切都在不知不觉中改变了一批年轻人的法学知识形态,他们运用所学习到的法教义学知识来观察中国的法律实践,自然会有其理论和方法的优势,这个优势在于法教义学本身所具有的精细化论证,它避免了以往那种“大而化之的”“粗放的”强词夺理或无理争论。但这中间也有一些不足,主要在于舶来的“法教义学”知识与中国实践问题解决之间存在脱节现象:带有学生腔调的“洋知识”遭遇到中国本土话语的阻击有些“水土不服”,再加上“洋教义”与“洋案例”一并引入,给本土派法学者以口实,说这些“洋教义”只适合外国,不适合中国,有人甚至认为法教义学只是一些“花拳绣腿”“样子货”,因而他们对此采取拒斥的态度。
  所以,在中国形成法教义学传统还真的不是一朝一夕之事,仍然需要较长时间的沉淀过程。在这个过程中,应该做的事情很多,其中最主要的有这样几项:第一,继续有系统地迻译西方(特别是欧陆)法学经典、权威的教科书、法学方法论著作。目前我们对西

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