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【期刊名称】 《时代法学》
实质解释论的推崇与限制
【英文标题】 The Canonization and Restriction on the Substantial Interpretation Theory
【作者】 马龙【作者单位】 中国政法大学刑事司法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 形式解释论;实质解释论;解释方法;解释结论;词语语意
【英文关键词】 the formalistic interpretation theory; the substantial interpretation theory; the interpretation method; the interpretation conclusion; word semantic
【文章编码】 1672-769X(2018)04-0059-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 59
【摘要】

形式解释论与实质解释论缘起于对词语语意边界的探寻,既然两者都属于刑法的解释方法,我们就没有必要把重心放在应当先进行形式判断还是实质判断的问题上,而应当把焦点集中在解释结论是否超出了语意的最大“射程”。实质解释论在坚持不违反罪刑法定主义的前提下,试图找到词语的最大边界,这种做法是值得肯定的。结合我国当前较为抽象的立法模式,实质解释论是值得坚持的,但实质解释的结论必须受到合理的限制。

【英文摘要】

The formalistic interpretation theory and the substantial interpretation theory arise from the reaching for the semantic boundary. Since both belong to the interpretation method of criminal law, it is not necessary for us to focus on the Priority of formal judgment or substantive judgment. Instead, we should focus on whether the interpretation conclusion is beyond the maximum range of semantics. The theory of substantive interpretation complies with the principle of legality and social harmfulness theory and tries to find the maximum boundary of words, which is worth affirming. According to China’s current legislation, substantial interpretation is worth pursuing, but the essence of the explanation of the conclusion must be restricted.

【全文】法宝引证码CLI.A.1244137    
  一、前言
  自上世纪90年代以来,我国刑法理论界掀起了一场“法条语意的边界应当坚持形式判断还是实质理解”的激烈混战,其可谓是继“犯罪体系转型”话题之后的又一次持续时间极长、波及范围极广的理论交锋。就此次论战的范围而言,不仅涵摄了整个犯罪论体系,还扩张到了刑罚处罚方法、非刑罚处罚方法,甚至诉讼法学界[1]。但是,由于参赛辩手存在有意或是无意的误读,从而导致双方经常认错路、打错靶,一时间让读者困惑“形式解释论”与“实质解释论”的真正内涵是什么。笔者翻阅了众多德日刑法教科书,发现除了前田雅英教授在书中明文提到“实质的构成要件解释”以外[2],其他学者并没有直接提到类似概念。比如,形式解释论者大谷实教授也仅仅是在“禁止类推适用”之下的“刑罚法规解释的界限”中提到为了贯彻罪刑法定原则的要求,原则上应当坚持只能根据日常用语的意义来理解法条内容的严格解释。”[3]这就说明,形式解释论与实质解释论并不是一对多么上层次的概念,其在刑法体系中只属于“为寻找词语语意边界”的解释方法论[4]。
  实质解释论认为,在判断解释容许的范围时,不仅需要考虑言词的“可能的含义”的范围、国民预测可能性,还要把它与保护法益或处罚的必要性进行衡量,即解释的实质性的容许范围与实质的正当性(处罚必要性)成正比,和法律条文的一般语意之间的距离成反比[5]。而形式解释论对法条的态度较为谨慎,他们认为,解释论者要忠诚于罪状的核心含义,即便牺牲处罚的必要性也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由原则[6]。但是,在法学方法论经历从概念法学到利益法学及评价法学的转变的今天,刑法适用不再只是单纯的涵摄过程,而是同时涉及价值判断与解释技术如何有机整合的过程[7]。因此,形式解释论者并不否定对法条的实质性判断,但他们认为,对构成要件的判断应当形式优于实质,即对犯罪论体系中的“符合性”阶层进行形式判断,而实质判断则要放在“违法性”阶层中进行[8]。进而,形式解释论与实质解释论的争议点就转化为:在第一阶层应当仅仅考虑形式判断,还是应当同时考虑形式判断与实质理解。如果坚持构成要件是抽象的行为类型时,则只能进行事实的判断;但如果坚持构成要件是违法类型或是违法有责类型时,则必然要进行实质的价值判断。
  形式解释论与实质解释论缘起于对构成要件语意边界的探寻。实质解释论以探究词语语意的最大边界为其任务,认为只要解释结论不违背罪刑法定原则,那么解释结论并非越窄越好,而是越合理越好,即要通过刑法解释合理地选择真正值得处罚的行为[9]。而形式解释论对法条的解释较为严格,其解释结论往往在词语的核心语意周围徘徊,可谓是一种尽量不犯错的解释理念。因此,就解释方法而言,形式解释论势必更加靠近扩张解释一侧,而实质解释论则更加靠近类推适用;就解释结论而言,形式解释的结论往往更为大家所接受,而实质解释的结论则更容易突破言词所可能具有的含义,成为众矢之的。但是,形式解释论真的就没有问题吗?这种谨慎的解释方法真的能应对万千变化、日益更新的社会发展吗?基于此,形式解释论与实质解释论展开了激烈的论战。
  二、战场与抉择:实质解释论的推崇
  (一)罪刑法定与实质解释
  “没有法律便没有犯罪,没有法律便没有刑罚”(nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)的罪刑法定主义思想已经影响了世界刑法800余年。在这漫漫的历史长河中,罪刑法定原则其实存在一元价值维度和二元价值维度。一元价值维度的罪刑法定主义相对于刑法擅断主义,其以三权分立与心理强制说为思想渊源,强调通过制定刑法规范,让国民在预测可能的范围内自由的实行正当处分权。因此,一元价值的罪刑法定旨在通过限制国家刑罚权的恣意施动藉以保护公民权利,进一步而言,其思想精髓就在于“限制”。
  但是,当今越来越多的学者开始反思罪刑法定主义,企图从二元价值角度重新定义罪刑法定原则。比如,日本牧野英一教授早在二十世纪三四十年代就提倡,应当在罪刑法定原则的限制机能之上增加促进机能,将人权包含在国家刑罚权的一般增长之中[10]。又比如,洛塔尔·库伦教授在总结德国司法实践中也提到德国司法实践在很大程度上已经偏离了罪刑法定原则的古典理解(一元价值)。这已经体现在立法权和执行权的关系上。”[11]储槐植教授的观点则更为直接,他认为罪刑法定一元化价值是过时的观念,应予以置换。……刑法作为国家与国民在社会领域的契约,在逻辑上必然导致这样的结论:罪刑法定原则与其载体刑法运作相同,具有双重功能,惩罚犯罪,保障自由[12]。据此,二元价值的罪刑法定不仅仅强调“限制”机能还强调“促进”机能。但这种观点受到了陈兴良教授的反对,他认为评价中国学者与德国学者的关系时,应当注意两者在理论发展阶段上的差异。德日刑法学者已经具有上百年的历史,而我国刑法学才跚跚起步。……记得1997年刑法修订的时候,反对我国刑法规定罪刑法定原则而主张继续保持类推的理由之一是:罪刑法定原则现在已经日薄西山,奄奄一息了,西方学者已经质疑罪刑法定原则开始肯定类推。这种观点就是没有看到我国刑法与西方刑法在发展阶段上的差异[13]。以上论断非常符合陈教授谨慎的刑法观,和其主张我国之犯罪论体系应当从古典犯罪论体系起步如出一辙。笔者以为,罪刑法定原则是否应当从“一元论”向“二元论”转变,可以暂时搁置,待德日理论更为成熟之时再做出抉择。但需要强调的是,德日学者肯定类推,并非全是在质疑罪刑法定,其落脚点可能在于:判断是否违反罪刑法定原则,应当从论证结果看,而不能过于否定论证方式。
  笔者认为,无论怎样解读罪刑法定原则,都不可能否定法益保护与社会保障机能,否则罪刑法定主义就会完全排斥法律的存在。所以,罪刑法定原则的思想精髓与其说是“限制”,倒不如说是想通过限制,从而找到社会保护机能与人权保障机能的最大公约数。实质解释论受到的最大垢病就在于,实质解释论违反了罪刑法定原则。但是,实质解释论与形式解释论的分歧点仅仅在于是否应当在“符合性”阶层进行实质判断,为何据此就能直接指责实质解释论违反罪刑法定?实质解释论以法益作为出发点,对构成要件符合性进行实质判断,企图在兼顾人权保障底线的同时,发挥刑法的最大功效。实质解释论并不否定罪刑法定原则,而是主张通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义等距离等诸多方面得出结论,从而实现平衡法益保护机能与人权保障机能[14]。因此,实质解释论的解释方法是完全值得提倡的,实质解释论以法益为指导,必然会与以人权保障为核心的罪刑法定原则之间存在摩擦。但通过实质解释得出的结论未必就会违反罪刑法定原则,相反,在更多情况下,实质解释与形式判断得出的结论是相同的。基于此,笔者认为如果实质判断方法得出的结论属于扩张解释,那么完全符合罪刑法定原则;如果实质判断方法得出的结论属于类推适用,那么我们也只能否定实质解释之结论。我们不能因为通过实质解释的结论存在类推的结果,就积极否定实质解释论本身。否则在形式解释论的语境下,扩张解释与类推适用的界限问题就必将成为一个伪命题!都拉黑名单了,还接个P
  (二)形式判断与实质理解的位阶关系
  形式解释论者并不否定对法条的实质性判断,但他们认为,首先应当对法律是否具有明文规定作形式判断,凡是依据形式判断排除在法律之外的行为,就不得再做实质判断,只有根据形式判断能够被法律规定所涵摄的行为,才能进行实质判断[15]。因为形式判断对实质判断具有制约性,若是将实质判断前置,则形式判断的制约功能就会被削弱甚至被消解。而实质解释论者认为,我们不能机械地认为形式判断绝对优先,也不能死板地认为实质判断绝对优先,而是应当取决于冲突的内容。在行为不能够被构成要件所包含(不属于刑法用语可能具有的含义)时,当然坚持形式判断优先,即不得违反罪刑法定原则;在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时,应当坚持实质判断优于形式判断,即不得处罚不应当科处刑罚的行为[16]。
  其实,任何解释都只能坚持形式在先原则,更何况实质解释,即便是类推适用,也必然以法律条文为出发点,不然何来“漏洞”一说。因为每个解释,都是依照自然的和特别的法学名词术语字义,从法律条文的所用文字上开始(文理解释)。字义多义时,以法律的产生史(历史解释)和在整个法律体系中的系统相关性(体系解释)作为进一步的辅助工具。而解释的重点就是问寻法律的特别保护功能和法律的客观意思与目的(客观目的解释)[17]。因此,对法条的理解可谓遵循“文理解释一历史解释一体系解释一客观目的解释”的解释路径。据此,有学者就认为形式判断应当优越实质判断,从而坚持形式解释论[18]。但是如何去找寻这里所提及的词语的多义呢?维塞尔斯教授继续提到法律上的解释,有时是建立在其他法律领域之规范体系和标准性的语言使用之上。原则上刑法的概念天然就是自立性的,在做刑法解释时因此唯一应当依照刑法负担的保护功能,而不是寻求相关的构成要件特征在刑法之外有何意义。”[19]也就是说,维塞尔斯教授也认为法律条文的含义有其专属性与独立性,对法律条文的解释不能依托与前置法中类似的概念,而应当以刑法的法益保护功能作为其唯一参照。这难道不也是实质解释论的本质理念吗?
  笔者认为,既然形式解释论与实质解释论都作为探究词语语意的解释方法,我们就不应当过于强调谁先谁后,而是应当把理解重心放在解释结论是否超出了语意的最大“射程”。在解释构成要件的时候,先进行形式判断还是实质判断其实并不明确。比如,当我们遇到一个案件时,往往会根据各自的正义感得出初步印象,然后再去探究法条能否包摄此含义,当目光多次往返于法条语意(形式判断)与正义感(实质理解)之后,才会得出最终结论。所以,任何人都不可能完全的将形式判断与实质判断孤立开来,更不可能在“符合性”阶层只做形式判断,而把价值判断统统放到“违法性”阶层当中,更何况刑法典中还存在着如此多的规范构成要件要素!因此,笔者认为在构成要件符合性阶段坚持“文义一目的一再文义”的解释路径其实更为妥当。不可否认,实质判断确实会导致一些本不该受到处罚的情形被列入考察的范围,所以学者的任务就在于如何避免实质化判断违反罪刑法定原则。
  (三)扩张解释的限度
  形式解释论与实质解释论的另一个主战场在于,是否允许不利于被告人的扩张解释。形式解释论坚持扩张解释必须有利于被告人,不能进行不利于被告人的扩张解释[20];实质解释论则认为,刑法只禁止类推适用,而不禁止扩张解释,因此也就不能禁止不利于被告人的扩张解释。形式解释论之所以把扩张解释的限度限制在有利于被告人,是因为扩张解释与类推适用具有流动的交叉性,二者在解释路径上可以互换,因此,想要区分出类推适用与扩张解释无疑是“近代法治的一个美丽谎言”[21]。进而,若想区分不利于被告人的扩张解释与类推适用更可谓是谎言中的谎言。但是,我们不能因为扩张解释与类推适用难以区分,就不对其进行区分。其实,在德国,对于(允许的)解释与(刑法范围内禁止的)类推的界限划定也是众说纷纭[22]。总体而言,德国学者大多主张区分二者。曲新久教授就曾言及,精确地区分扩张解释与限制解释,远比区分扩张解释与类推适用困难得多,可以说,近乎不可能[23]。但是,我们不能据此也否定对扩张解释与限制解释进行区分吧!笔者十分赞同陈子平教授在北大——冠衡刑事法治沙龙第1期“贿赂犯罪中的职务便利”中的见解,他认为法律对权势者应该作尽量扩张的解释,以便规范;而对于普通民众则应当作尽量限缩的解释。”毫无疑问,对于权势者扩张的解释就必然包含了不利于被告人的扩张解释。因此,我们不能一概否定不利于被告人的扩张解释,正确的解释不一定是有利于被告人的解释,刑法解释追求人权保障的价值不等于只允许做出对被告人有利的解释[24]。
  那么为什么区分扩张解释与类推适用如此困难呢?笔者以为可以从以下两个方面进行考虑:第一,这两种法律的适用方法极为相似,解释结论也极为靠近,可以说二者“质”上的差别往往体现在“量”上的多寡;第二,部分学者的学术立场,加剧了这对概念的区分难度。不可否认,司法解释存在部分类推适用的情形,而部分学者一方面不敢批判司法解释,为司法解释背书,认为司法解释中的条文都是合理正当的扩张解释,另一方面又试图从学理上去寻找扩张解释与类推适用的界限。这是多么困难的事啊,结局恐怕只能是顾得了头顾不了尾,最终让自己迷失在浩瀚的词语之中。例如,《刑法修正案(九)》以前,司法解释把“骨骸”解释为“尸体”,这理当属于类推适用,因为“骨骸”已经超出了“尸体”的最大文义射程。我想可能正因为如此,《刑法修正案(九)》才新增了盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪。总体而言,就算扩张解释与类推适用的区分是极其困难的,但是实质解释论也应当值得推崇,因为立法的滞后性决定了我们应当积极发挥司法的自我适应功能,对于那些缺乏形式规定但具备处罚必要性与正当性的情形,可以基于实质解释论的立场,在不违反罪刑法定原则的前提下,进行扩张解释,以实现刑罚的妥当性[25]。但是,实质解释论者也应当重视采取行之有效的办法,积极主动地避免得出类推适用的结论。
  (四)刑法“漏洞”的处理
  首先,必须言明的是,这里谈到的刑法“漏洞”其并非指刑法没有规定,而是指刑法没有形式上的规定。如果解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪,即明知刑法没有规定,仍以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由,将该行为比附刑法相似条文定罪量刑的,属于类推适用[26]。因为类推适用有违罪刑法定原则,当然应当予以否定。对于此处所指的刑法漏洞问题,形式解释论者主张通过立法论层面进行解决,即主张对法律进行严格的文义解释,漏洞问题则只能通过立法进行填补;而实质解释论者虽然并不反对进行立法修正,但认为在法律没有变动之前应当尽力在解释论层面解决问题。但是

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