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【期刊名称】 《时代法学》
论拒服兵役的刑事违法性
【英文标题】 On the Criminal Illegality of Military Service Refusal
【作者】 黄惠龙【作者单位】 湖南师范大学法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 拒服兵役;逃离部队;刑事违法
【英文关键词】 military service refusal; flee the troops; criminal violation
【文章编码】 1672_769X(2018)04-0067-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 67
【摘要】

应征公民参军入伍进入部队后,因怕苦怕累或受不住纪律约束而要求退伍,最终被作退兵处理。地方政府将这种情形认定为拒服兵役,对行为人进行行政处罚。依据我国《兵役法》拒服兵役有三种情形,实践中涉及的情形多是应征公民入伍之后,被“思想退兵”,再被地方政府认定为拒服兵役而构成违法。该“思想退兵”被直接认定为“拒服兵役”,其法律依据和违法性认定问题尚值得商榷,同时相关立法和执法制度亦需进一步完善。

【英文摘要】

After the enlisted citizens joined the army and joined the army, they were required to retired for fear of suffering or being disciplined, and were eventually retired. The local government recognizes this situation as refusal to perform military service and imposes administrative penalties on the actor. According to China’s “Military Service Law”, there are three situations in which a person refuses to perform military service. In practice, most of the cases involved are when the citizen is enlisted and he is “thinking to withdraw his troops” and is then deemed by the local government to refuse military service as an illegal act. The “idea retreat” was directly recognized as “refusal to military service”. Its legal basis and the issue of illegality are still debatable. At the same time, relevant legislation and law enforcement systems need to be further improved.

【全文】法宝引证码CLI.A.1244142    
  近年来,年轻人“拒服兵役”,甚至是入役之后逃离部队的现象频发,对此,如何认识该类事件的违法性和应受处罚性,以及如何惩治和预防相关犯罪,值得全社会关注。根据我国《兵役法》规定,公民服兵役分为现役和预备役。本文讨论的主要是应征公民拒绝到现役部队中服役的情况。
  一、“拒服兵役”的概念
  国防建设需要每一个公民的参与,依法服兵役更是每一个公民应尽的义务。1954年《宪法》第103条规定:保卫祖国是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役是中华人民共和国公民的光荣义务。我国后来的几部宪法亦依旧延续了这一规定。“我国宪法规定公民依法服兵役的义务是一种公民责任和积极义务,体现了公民热爱祖国、保卫国家的良好情感和意志,与西方国家对公民兵役义务理论基础和来源的理解有本质区别。”[1]我国现行《宪法》第55条明确规定:“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。”据此,公民有服兵役的义务;依法履行义务,是每一个公民应尽的职责。应征公民服兵役,是兵役制度的重要组成部分。如果公民拒绝、逃避服兵役,是对兵役管理制度的侵犯,更是对国家国防利益的危害。但是,生活中总是存在着一些悖逆法律义务的现象,拒服兵役的现象屡有发生。
  根据笔者的搜集,近几年媒体报道的拒服兵役的新闻有以下10余起:(1)宁夏吴忠市红寺堡区的蒲某和李某2人,因为无法适应部队生活,多次劝导无效,所在部队对其做出了思想退兵的处理[2];(2)云南省个旧市的张某、弥勒市卢某、建水县孙某应征入伍,却因怕苦怕累,不愿接受部队纪律约束,以各种理由逃避服兵役[3];(3)安宁市依法对两名怕苦怕累的拒服兵役的青年进行了处罚[4];(4)河南商丘5名“90后”拒服兵役,被处以6项行政处罚[5];(5)浙江杭州的孔某拒服兵役被罚款5万并取消了大学复学资格[6];(6)丽水小伙拒服兵役被罚3万元[7];(7)在山西省一名95后的青年李某,逃避服兵役,拒不参加训练和操课,被处以9项行政处罚[8];(8)广东省云浮市一名青年拒服兵役,被处以6项行政处罚[9];(9)南昌小伙嫌训练苦拒服兵役,被罚5千元,两年内不得复学[10];(10)武汉市3名青年拒服兵役受到行政处罚[11];(11)吉林市17人拒服兵役[12]。
  通常认为“拒服兵役”是指符合条件的适龄青年,拒绝履行服兵役义务的行为。根据我国《兵役法》第66条的规定,所谓拒服兵役应当是指有服兵役义务的公民(一)拒绝、逃避兵役登记和体格检查的;(二)应征公民拒绝、逃避征集的;(三)预备役人员拒绝、逃避参加军事训练、执行军事勤务的。该三种行为都属于拒服兵役的行为,另外,兵役法2011年修订后增加了一种拒服兵役的情形,即国防生违反培养协议规定,不履行相应义务的。根据《兵役法》规定,拒服兵役的行为都可以由县级政府依法予以强制和罚款处罚。同时,我国《兵役法》特别强调了针对第(二)种情形的特别惩罚措施:即应征公民拒绝、逃避征集,拒不改正的“不得录用为公务员或者参照公务员法管理的工作人员,2年内不得出国(境)或者升学。”战时,符合该法第(二)项和第(三)项情形的,以及新增设的国防生不履行相应义务的行为情形情节严重的可以构成犯罪,需要追究刑事责任。
  由上述关于拒服兵役的界定可以判断,拒服兵役是一种本质上拒绝履行法定义务的违法行为,但其在行为表现形式上具有一定的多元性,在危害程度上又因平时和战时的不同具有一定的差异性。如此,拒服兵役行为的法律特征似乎可以归纳为:本质意义的不作为违法性、行为表现形式多元性、平时危害潜伏性和战时危害严重性。
  二、“拒服兵役”涉嫌刑事违法的特定条件法宝
  根据我国现行《兵役法》和《刑法》的规定,拒服兵役在和平时期不被认定为犯罪活动,因而,拒服兵役行为在我国当前及今后一段时期的和平环境中似乎不存在刑事违法性问题,但关于拒服兵役的刑事违法性的认定仍有探讨的必要和价值。
  我国《刑法》第376条规定预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役。公民战时拒绝、逃避服役,情节严重的,处2年以下有期徒刑或者拘役。”根据该条规定,有两种身份的主体在战时因为拒服兵役可能会构成犯罪,从而需要对其进行刑事制裁。一种是预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练;另一种是普通公民战时拒绝、逃避腋役,情节严重。
  两种犯罪行为都具有拒服兵役的违法性本质,但具体在刑法中涉及的却是两个不同的罪名,一个是战时拒绝、逃避征召、军事训练罪,另一个是战时拒绝、逃避服役罪;分别相对于预备役人员和普通公民两类不同的主体。可以看出,兵役法中的拒服兵役行为,若被判断为触犯刑法,从而追究刑事责任,需要满足如下三个特定条件:
  其一,必须是“战时”,战时的概念在这里需要进一步明确。若绝对地看待今日世界,许多国家和地区每天都在战乱之中,和平是相对和有限的。具体到我国,何谓战时?何谓平时?颇需要明晰的解释,否则,战时便会成为弹性十足的概念。通常理解,战时应当是指国家宣布进入战争状态的时期,或是军队接到作战任务,以及遭敌人偷袭进攻和组织抗击的时期;此外,军队依法执行紧急状态的任务时期,比如:戒严、抗灾、平暴等,亦应以战时论。
  其二,犯罪主体具有特定性,根据法律设定,拒服兵役的人员要么是发生了拒绝逃避征召或者军事训练行为的预备役人员;要么是具有服役义务而拒绝逃避服役的公民。两种主体身份略有差别,预备役是已经储备中的在役人员,其违法表现被锁定为拒绝征召和训练,也主要就是拒绝转为现役;公民则属于尚未在役人员,需要依法纳入在役。
  其三,必须是情节严重。情节严重是区分罪与非罪的重要标准,但具体认定则尚需要根据生活中的现实情景做出甄别。一般意义中的情节严重包括:反复拒绝、逃避征召或军事训练;组织众人、煽动他人拒绝、逃避征召或军事训练;以及使用暴力、威胁的方法拒绝征召、军事训练;采用欺骗和损害他人重要利益的方法拒绝和逃避征召、军事训练等。
  根据上述的分析,当前发生的,由媒体报道出来的上文中提及的诸多拒服兵役现象,因现处于和平年代不满足第一个特定条件,而均没有按照构成犯罪来认定,均是由当地人民政府依照兵役法给予了行政处罚。
  三、“拒服兵役”涉嫌刑事违法的“边际性”
  前文所提到的新闻报道中的“拒服兵役”现象,主要涉嫌的是“应征公民拒绝、逃避征集的”特别情形,其易与“逃离部队”的行为相混淆。
  应征公民拒绝、逃避服役(可以视为狭义的拒服兵役)在平时是一般违法,在战时情节严重即构成“拒绝服役罪”。拒绝服役罪是指我国刑法第376条规定的战时拒绝、逃避服役罪,规制的公民在战时拒绝、逃避服役,情节严重的行为,该罪侵犯的客体是兵役管理活动。在我国刑法中,拒服兵役罪是危害国防利益的犯罪,是指公民在战时拒绝和逃避履行兵役义务的行为,在和平时期,该类行为是违反《兵役法》的现象,所以大多亦都是依据兵役法设定的违法责任予以行政处罚。
  “逃离部队”是指触犯我国刑法第435条规定,违反兵役法规,逃离部队,情节严重的行为。逃离部队罪属于军人违反职责罪,无论是处于和平时期还是战时,该行为情节严重都构成犯罪,但其处罚有所不同,我国刑法第435条第2款规定:“战时犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
  根据主体的身份属性逃离部队”的情况分为现役军人的逃离行为和不具有军人身份的人不辞而别行为。现役军人逃离部队,是指已经具有军人身份的人,即按照《兵役法》第13条规定被兵役机关批准征集其服役或者办理其他入伍手续的人逃离部队。我国刑法第450条对现役军人的范围作了规定,主要包括:现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员等。不具有军人身份的人逃离部队是指尚没有入役或本身即属于其他人员,当他们因各种原因来到部队,又不辞而别离开部队的情形。此类情况另当别论,不属于本文讨论的逃离部队。因此,我们说的“逃离部队”是指具有军人身份的人不履行军人职责,包括其主观上拒绝继续服役或有其他目的,客观上实施了擅自离开部队的行动。根据我国法律的设定,我们可以注意到,逃离部队的行为是危害更大,性质更为恶劣的违法行为。所以不论平时和战时这种行为都可以依法认定为犯罪,处以刑罚。
  “拒服兵役”和“逃离部队”都包含公民不愿参军,不愿履行服兵役的义务的违法性。拒服兵役是拒绝进入军队,逃离部队是进入军队之后未经合法认可而私自脱离军队。上文所提及的媒体报道的拒服兵役行为,发生在进入部队以后,其是否涉嫌逃离部队?判断这一问题需澄清以下三个问题:
  其一,一个军人的军籍从何时起算?其二,公民到了部队,甚至入了军籍,又拒服兵役,抗拒训练,甚至自残等,究竟属于拒服兵役行为,还是逃离部队的行为?其三,如果已经属于军人身份而不择手段离开部队,是否应当以逃离部队论处,倘若情节严重,是否应当构成犯罪?从而予以追究其刑事责任?
  根据一般人的理解,军人的军籍当然从公民入伍后取得军人身份时便应当开始计算,因而公民从入伍当天起便应当是一名军人了。确认为军人又拒服兵役,是一个比较悖逆的论断。因为军人已经服役或正在服役,正常的说法应当是军人不愿服役,从而发生逃离部队或非正常脱离(比如被思想退兵或身体退兵、被开除、被定罪判刑等)部队的行为,逃离部队的行为可能构成犯罪,非正常脱离部队则因具体原因而需要甄别和判断。
  根据上文所述,现实中发生的,却又广泛被大家口头语言中称之为“逃兵”的现象,事实上没有算是“逃离部队”因而亦没有涉嫌刑事违法的可能。生活现实中,这些违法行为均被解读为“拒服兵役”,并被地方政府根据《兵役法》的规定予以行政处罚。到目前为止,尚没有因此情形而认定为犯罪从而受到刑事追究的报道和案例。这些已经相对比较普遍发生的违法现象,均被解读为“思想退兵”[13],最终按照“拒服兵役”性质予以认定,并由地方政府依法予以行政处罚。因思想问题而退兵的现象,在我国现有法律框架内并没有将其情形予以框定并予以规制,我国《

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