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【期刊名称】 《北方法学》
面向证立获致正当性的司法裁决程序
【英文标题】 Judicial Adjudication Procedure of Achieving the Legitimacy about Facing the Justification
【作者】 韩振文
【作者单位】 浙江大学光华法学院博士后科研流动站{研究人员},山东理工大学法学院{讲师,法学博士}
【中文关键词】 法律发现;法律证立;司法假定;司法检验;二阶裁决证立
【英文关键词】 legal discovery ;legal justification ;judicial assumption ;judicial testing ;judicial adjudication procedure
【文章编码】 1673-8330(2018)04-0016-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 16
【摘要】 通向司法独立的裁判之道是中外理论家探讨的永恒主题。瓦瑟斯特罗姆教授在《法官如何裁判》中规范性地检视司法裁决的各种可能程序,是对现实司法决策行为的模型整合,在一定程度上提升了司法行为分析的严谨程度。他在批判“规则适用导向”的形式程序基础上,描绘了由先例程序、衡平程序与两阶程序等替代性方案整合的全景构图,其中最值得称颂、更为可欲的乃是两阶程序。全景司法裁决程序的启动前提为发现的程序,它存在被证伪的可能性,导致“唯一正解”理念的失败,因而要严格接受审判中心主义下证立程序的客观审查,以防范控制影响因素中的非理性成分。如果借鉴认知心理学的双重加工系统来阐释,就表现为法官慢速的理性思维,来检验快速直觉发现假定结论的过程。作为民主法治国家的司法裁决程序唯有通过充分的证立才能获致正当性与可接受性。充分的证立可通过逻辑、对话、修辞与论题等四种基本进路,给出理由说明以实现裁判的可普遍化。这也恰恰凸显出两阶程序中第二个层次所发挥的核心功用。
【英文摘要】 The way of judicature leading to judicial independence is the eternal theme discussed by Chinese and foreign scholars. Professor Richard A. Wasserstrom presents normative view of various possible procedures of judicial decision in The Judicial Decision, it is the model integration of actual judicial decision - making, and promotes the degree of rigorous analysis of judicial behavior to a certain extent. On the basis of criticizing the formal procedure of rule applicable guidance, he depicts the panoramic composition integrated by precedent procedure, equitable procedure and two order procedure, among which the most praiseworthy and desirable one is the two order procedure. The starting premise of the panoramic judicial decision procedure is the discovery of the procedure. It has the possibility of being falsified, which leads to the failure of the only positive solution concept, so it is necessary to strictly accept the objective review of the procedure of the trial centralism in order to prevent the irrational components in the control factors. If the dual processing system of cognitive psychology is used for reference to illustrate, it is shown as the slow rational thinking of the judge to test the process of quick intuition to find the hypothesis. The judicial adjudication procedure in a democratic country ruled by law can achieve legitimacy and acceptability through sufficient justification. Sufficient justification can be given through four basic approaches, namely logic, dialogue, rhetoric and topic, to give reasons for the generalization of the judgment. It also highlights the core functions of the second level in the two order procedure.
【全文】法宝引证码CLI.A.1244115    
  一、司法裁决程序的替代方案
  (一)替代性方案的描绘
  在不确定性的迷雾状态下穿梭,如何准确描述法官裁判的实际过程或者澄清司法裁决过程的性质,一直是中外理论家及实务者探讨的重要问题。做出经验实证性的回答也许颇受重视,但却往往忽视如何规范性地检视法院在某个现有法律体系内所应当用以裁决案件的各种可能的程序及其构成要素。瓦瑟斯特罗姆教授这本著作《法官如何裁判》[1]正是置于法哲学领域尝试对此各种可能程序的主张分门别类,进而对它们进行批判性分析与价值性评价,以此更好地理解、解释司法决策行为。首先,瓦氏在这些类别中寻找到学者们一个常攻击的靶子,那就是理性逻辑向度的裁决程序或演绎型裁决程序。尽管批评的论据具有一定程度的说服力,如大小前提的选择导致个案裁决结论的不正义以及法官绝不能涉足造法导致的呆板僵硬性等,但这些主观上很棒的批评却缺乏一种清晰的整体说明。更致命的是,按照瓦氏的说法,这种犀利批评反而容易犯下非理性主义的谬误(Irrationalist Fallacy)。
  进一步讲,只是对这种“机械的”“规则适用导向”(Rule - Applying)形式程序的攻击显然不够力度,关键还在于提出或描绘一些替代性方案,显现出替代方案为更合理并行得通。
  瓦氏接下来就描绘了三种独特的“理想型”司法裁决程序,分别是先例型裁决程序(Procedure of Precedent)、衡平型裁决程序(Procedure of Equity)以及两阶证明程序(two - level Procedure of Justification),力求廓清它们最为重要的特性、关联差异,并评价其司法适用后果。虽然著作纵论古今经典学科理论,其论点与论据方面比较庞杂繁复,但却通过这三种独特的司法裁决程序统摄着全文主线,使其形散而神不散。
  在两阶证明程序中,对于译者将“Justification”翻译为“证明”,笔者持不同的意见,认为翻译为“证立”或“证成”似更妥当些。原因在于“证立”强调的是理由说明(或辩解):在司法判断中论证不是证明决定为真实客观,而是理性证成其合理正确。作为精神科学的司法活动,不同于自然科学涉及的逻辑证明与价值无涉,它必然包含着价值评价与利益平衡或妥协,若用哲学诠释学来解读的话,司法活动是对法律文本规范意义的再创造,赋予了个案事实新的法律意涵。司法作业者的个人态度或情感表达都无法完全排除,无论是法律规范的获取还是案件事实的认定,这种追求证成主张或结论的正确性,即使存在虚假的表面证立,也很难像自然科学那样提出客观明确的反驳意见。其次,司法坦诚性被过分抬高也有悖于司法决策活动的常识,裁决理由的提供就需要成本投入,而作为常人的大部分司法作业者却偏爱付出更少的努力,去证立而非证明决定的合理正确。
  (二)替代性方案的区分
  这三种独特程序的区分标准在于“裁决规则(Rule of Decision)”,它才是法官实际作出正当裁决所依赖的充足理由与理性根据,并成为有形评价每种裁决程序的分析核心。比如,基于先例的司法裁决程序其裁决规则为相关的、既存有效的先例规则或先例原则,是从先例的判决理由(意见)中提炼出的;而衡平型裁决程序诉诸于有良知意识的称职法官,对公平正义的理念考量而非法律规则。当然这三种独特程序的适用张力都有一个基本的假定:在现有法律体系内并无立法性的法律规则,而是能够或已经被司法机关所创制的规则,即司法性立法(Legislate Judicially)。司法性立法不同于司法性法律适用,它意味着可废止性(Defeasibility),随时可能在特定案件中作废,以塑造和重塑出新的规则,正如美国法学家富勒洞察到的普通法会自我纯化,并调整自己来适应新的需求。
  司法意见中所创制的规则并非单纯复制立法者的决定,而是取决于法官明确地考虑每个案件的特殊性,对案件事实所作的特性提炼和类别归属,它们勾勒组成的融贯法律体系应当发挥着一种重要且普遍的功利性(Utilitarian)功能,即一个可欲的法律体系能够确保每一个案都被公正地裁决,并成功地为其所在社会中的成员的需求、欲望、利益以及热望得到其他一些东西提供最大限度的满足。
  (三)最提倡的替代性方案
  在以上三种裁决程序中,瓦氏最提倡的是法律的两阶证立程序,它与道德哲学上审慎的有限功利主义者所主张的道德论证程序类似,主张遵守具有普遍性(Universality)与一般性(Generality)的法律规则,并视为构成作出特定裁决的有效理由,但尚不足构成充分必要理由。具体来说,第一个层次(一阶程序)为法院通过诉诸适当的具体法律规则来正当化其裁决,而第二个层次(二阶程序)是法院又诉诸功利原则或道德意识来正当化这些法律规则。很显然,两阶证立程序的独特裁决规则在于规定当且仅当某个结论是从法律规则中推导出来的,该裁决才被认为是正当的。法律规则的重要特性在于文义表述重要且解释具有优先性,切断了文义解释背后的正当化依据的追问,不用考虑规则文法中隐含的正义观念,这样最常见的简单案件可落入规则清晰的中心地带,确保直接适用规则推导的可信赖。从自创生自组织的法律系统内部结构看,[2]导控行为的初阶规则与衍生的次阶规则组成的不同法律效力位阶,能够为第一层次的合法律性(Legalit?t)提供多样的裁判来源。从法律与道德实际的相互关系看,概括的道德为法律行为提供广泛稳定的指导基础,在一定历史条件下道德原则也出现法律化(转译为法律代码)现象,反映出第二层次虽无合法律性的强制力量但生活化的社会力量也能够提供正当化的依据或抽象的理由。正如当代西方重要的理论社会学家哈贝马斯所言,在复杂性及整合性程度较高的现代社会里,自主的道德可以通过一个与之有内在联系的法律系统,辐射到所有经验性行动领域,甚至包括那些以系统的方式自主化的、由媒介导控的互动领域,这些领域解除了行动者除普遍服从法律之外的一切道德期待的负担。[3]
  这样,第一个层次能够确保法的安定性、可预测性和既定力等所珍重的独立价值,显现出法治的形式性美德,而第二个层次作为更高级的道德证立程序则价值意蕴更为深厚,能够保障法的合目的性。司法作业者需要在安定性与合目的性的价值取向(value - based)之间进行优先性权衡,整合多元诉求获得一种重叠的共识或合意。特别是在适用固有的排他性(exclusionary)法律规则出现个案不公正时,第二层次的功能因涉及到法律外的商谈规则而被迫逾越已有的规则,会在社会变迁境况下更加凸显出来,赋予法官用良心正义理念的衡平裁量权,以此缓和、矫正第一层次引发的僵化、严苛等弊病瑕疵。
  司法决策专注于回头看而遵从先前相似性判决,无论是垂直先例(Vertical Precedent)还是水平先例(Horizontal Precedent)。遵循先例的思想和行动包含先天成分与后天习得经验的混合,但对未来指向却关注甚少。当然与保守性先例程序不同的是,两阶程序明确要求法律规则的实施要有助于产生对社会有益的后果,不仅考虑适用于当下案件的裁判结论,而且关注裁判对于未来发生的案件的总体效果。也就允许在某些条件下修正既有的或引入新的更加可欲的法律规则,从而能够成功地克服先例程序中某些较为严重的缺陷,尤其值得指出的是遭遇处在“阴影地带”的疑难案件境况。因为对于权威性(Authoritative)先例中的判决理由具有绝对拘束力(binding),它们具有独立于内容(content - independent)的权威性,法官必须加以遵守而无论它是何等的不合理或不正确。司法中的错误先例出于可接受的各种因素考量,如果一直得到坚持就有可能变成根深蒂固的“真理”。美国马克曼法官坦言:“我所在的法院有时需要坚守先例,即使这些先例是错误的。例如,有些先例已经具有悠久的历史,确实存在一些真正的信赖利益,诸如,有些人受某个先例的鼓励,购买了预防某些灾难的保险,而另一些人则没有购买。”[4]当然,毫不动摇地坚持遵守先例原则的义务不过是一种“法律神话”,至少在美国法官偏离甚至推翻先例去追求实质正义的权利与遵循先例原则本身一样被牢固地确立于法律体系中。普通法是一个强调先例和传统但又允许以谨慎方式进行变革的制度。[5]它的力量源自法官实践智慧的灵活性与适应性,但暗含地或明确地挑战先前判决并非普遍的易事,法官要特别证立过去明显错误已超越通常可容忍的差错范围。在此也可以看出瓦氏提出的两阶程序,赋予法律规则的功能与实用主义法学或经验性法学所提议的功能之间并没有什么明显的不一致。因为无论是坚守先例,还是挑战先例,都需要综合审视法律规则发挥功能的特定情境与满足社会需求的工具定位。
  二、司法裁决发现程序的证伪及其检验
  (一)一幅全景的司法裁决程序
  总体上说,在瓦氏所描绘的全景司法裁决程序构图中,他所称颂的理性论证程序并不是附随传统,完全否定“先验废话”的三段论演绎程序,而是在此基础上加入了功能主义的后果考量,[6]实现了对涵摄演绎程序的拯救与超越;同时,将先例程序、衡平程序与两阶程序进行立体化地对比优劣,得出了两阶程序虽不完美,但却批判性吸收前两种程序的优势并克服其可能性问题,或许是眼下我们所能够找到的最佳方案与开明行为,也就是更为可欲的程序。
  不难发现,瓦氏的这种论证思路与理论倾向都与阿列克西的内外部证成、麦考密克的演绎与次阶证成似有异曲同工之妙。一阶程序、内部证成与演绎证成涉及到证立的核心,即司法三段论仍是法律推理的基石,遵循规则用正式法律渊源的规范语句来包装仍是司法活动的常态,超越法律进行创造性诠释则是例外。因而必须要认真对待一阶程序,即使在某些具体场合偏离自己最偏爱的政策立场,似乎会导致“坏”的或非常糟糕的结果。如同自然科学中的必然性或循环性证明,一阶程序借助于语义规则,会在形式推论上达致逻辑上的普遍有效性。
  法官是通过自己的法教义训练和职业生涯而社会化的,因此他们成为好法官的个人满足感,来自于尽量好地遵循规则解释法律,而非严重地反叛压倒法律。不论当前美国联邦最高法院法官们的行为中法律与政策考虑因素之间的实际平衡是怎样的,今天各级法院的法官作为一个群体,都可能要比过去时代中的法官更为偏向于法律,更大权重考虑法律因素。理查德·波斯纳法官就曾说过,法官享受遵循判决案件这一“游戏”中的规则,比如要遵守法律的束缚。[7]但这并不意味着仅仅局限于逻辑—语义规则来考虑法律因素。而二阶程序、外部证成与次阶证成则涉及到如何选择、获得证立演绎的前提,会借助于论辩传递意义上的语用规则,在实质推论上会达致正当可接受性,与前者相比这才是实质上的根本证立。后者通过英国科学哲学家图尔敏提出的论证图式也可得到较好说明,在此意义上能够产生寻求真理的论辩者基于强烈动机的合作同意。
  (二)司法裁决程序的启动前提
  需要特别强调的是,瓦氏事实上对司法裁决过程进行了“发现的程序(Process of Discovery)”与“证立的程序(Process of Justification)”的两分。其中,发现程序与法官的个性、正义的直觉(法感)、训练有素的良心或情绪性反应等密切相关,可以看作是瓦氏所描绘的全景司法裁决程序的启动前提。瓦氏指出了发现程序中特殊的正义直觉的重要作用,在一定程度上每个特定的法官都倾向于拥有一种独特的直觉,但并不意味着应当成为案件正确选择或适用的裁决理由(标准),反之只能被看作是一种不明智的、考虑不周的、站不住脚的规范性立场,使得法官的裁判之道飘忽不定和不可预测。这种视角明显反映出法律现实主义者关注获取法律心理过程的倾向,运用系统的经验(外部)社会科学的理论与方法,来观察描述法律实际上如何运作,尤其是借助认知心理学的透镜工具,使得司法决策活动的研究更加精细化,真的显得“看上去很美”,很有吸引力,[8]绝非像通常理解的“法官早餐时吃了些什么”这幅漫画那样简单又模糊。
  司法决策活动是法官按照法律要求所实施的判断行为,自然受到内在的意志与思维的支配和控制。法官面对待决案件尤其是在庭前信息尚不充分阶段,在法律前见(理解的前结构)基础上都会通过直觉机制对案情加工处理,以作出最初的倾向性结论。换言之,最初的结论乃是瓦氏所言的“发现的程序”的结果,可以得到复验改进,甚至出现新的关键证据,这个预判结论可能被证明为错误而推翻。所以瓦氏认为,特殊的正义直觉理论虽来自于法律教义的深层知识储备,但却未能提供一种基于理性的根据检验裁决的方式,同时也未能提供充分的法律数据来帮助法官对未来作出成功的理性推断,这加在一起构成了该理论一个较为严重的潜在的形而上的缺陷。于是他要求裁决理由要公布于众,实际上就是主张通往独立的检验与批评之路应当保持开放和畅通,呈现一种螺旋式上升的裁决过程。
  (三)发现程序被证伪的可能性
  特殊的正义直觉理论提供的非法律理由仍无法逃逸传统法律教义的术语——就像是一个悬挂判决书的“钩子”——实现理性推断的正当化。对此科学假设的检验包括证实与证伪的理念可以转用到司法决策中来,从发展角度看,则整体表现为科学哲学家波普尔积极倡导的证伪过程。当然法学中接纳证伪模式在得到众多学者支持的同时,也遭到了明确的批评。这主要集中在下面的异议点上:
  1.表述评价的“基础语句”有全称语句的结构,因此,缺乏对波普尔证伪模式具有构成性的、在假设和证伪性语句之间普遍程度上的差别。
  2.(实证法和)法学的规范性确定符合的不是经验假设,而是本质陈述;与经验假设不同,本质陈述不能根据个案判断而证伪。
  3.根据例外案件之评价的衡平性而纠正规范,不能理解为对规范的规范性证伪,而应作为通过另一个规范性确定对其进行补充。
  4.证伪原则作为法官活动的原则,不能和唯一正确裁判的理念相容;而法官(不是在本体论主张,而是康德的规整性原则之意义上)应该取向于这种理念。[9]
  以上的异议点有着深刻的洞见,但并非攻不可破。笔者认为,接纳证伪模式重构法学的启发分量要优于批评性反对。原因主要在于对自然科学中的证伪模式不是简单的接纳,而是根据法学的特定问题情境进行相应转化,并且世俗的法学在经历社会科学的祛魅化及引入社科理由后,使之更能增强法学的实践性功用,恰如上文指出的入法转化后的证伪是证明错误不合理,而不是证明不真实不客观。证伪模式强有力地影响了法官的选择,特别是上诉审法院的法官对此有更大的发挥空间。
  详言之,法官活动始终脱离不了两项基本任务即适用法律与认定事实:无论是法律问题的处理,侧重于对请求权规范基础作出价值判断,还是事实问题的处理,[10]侧重于对证据材料、经验法则作出事实裁剪、心证评估,都是偏向于价值导向的,而对法律文本的规范性陈述(由评价性概念构成)作出相应地真或假的价值评价,乃是不

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【注释】                                                                                                     
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