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【期刊名称】 《时代法学》
法学范式进步与法理学范畴演进
【英文标题】 Improvement of Legal Paradigm and Evolution of Jurisprudence Category
【作者】 蒋云贵【作者单位】 长沙学院法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 法学范式;法理学;范畴;演进
【英文关键词】 legal paradigm; jurisprudence; category; evolution
【文章编码】 1672-769X(2018)044)014-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 14
【摘要】

脱胎于报应主义法学思想的规范主义法学范式自始即处于反常和危机,这种反常和危机预兆着法学范式革命终将发生,而20世纪以分配正义为核心的正义论为法学范式问题提供了解决方案。法学范式正朝着分配主义的进路转换,相应地,属于法理学范畴的法律的基本概念和本质、法律规则及其结构分析、法律的功能和价值以及法学研究方法等均将发生从以秩序价值为中心向分配价值为中心的演进。法理学范畴的演进必然带来法理学教学内容相应的变革,甚或催生法学与管理学、法学与经济学交叉学科的产生。

【英文摘要】

The normative jurisprudence paradigm, originated from jurisprudence of retributivism, is abnormal and in crisis from the beginning. The abnormality and crisis omen that the legal paradigm revolution would eventually happen, and the justice theory that takes distributive justice as the core provides a solution to the problem of legal paradigm in the 20th century. The legal paradigm is turning towards the path of distributive theory. Correspondingly, the basic concepts and nature of the law, the rules of law and its structural analysis, the function and value of the law and the legal research method, which belong to the category of jurisprudence will all evolve from the order value as the center to the distribution value as the center. The evolution of jurisprudence category will inevitably bring about the corresponding changes in the jurisprudence teaching content, Or even force the generation of interdiscipline between law and management or law and economics.

【全文】法宝引证码CLI.A.1244139    
  
  几乎从原始社会的习惯和习惯法开始,法学思想开始萌芽并在长期的发展中形成了其核心理论[1],且在科学进步的洗礼中历经范式的变迁[2]。与原始社会单一的社会关系对应,报应主义成为原始社会时期主流的习惯法观念。血亲复仇、同态复仇被认为是追求公平正义的最佳方式。报应主义虽未形成系统的法学理论,但其影响深远,尤其在刑罚理论中从来都有其一席之地[3]。至私有财产及其交换的出现,使社会关系日趋复杂,原有单一的习惯和习惯法也因之而发生变化,并得到不断的丰富和发展,逐渐演变为作为具有普适性的社会全体成员行为规范的法律,法学随之进入规范主义时代。职业法学家开始将零散的法哲学思想、观点逐渐系统化为法学理论,“……在他们手里,法律第一次完全变成科学的主题……。”[4]
  一、规范主义范式的反常和危机
  由报应主义法律思想向规范主义法学范式演化的进路中,法学共同体随之形成、进化、变异而裂变为法条主义和实用主义两大阵营[5]。规范主义范式下法条主义和实用主义之间关于意志和理性悖论、立法和司法的二分法成了法学范式10多个世纪处于危机和反常状态的症结所在。
  规范主义法学范式自始即出现反常和危机。柏拉图提出,应赋予国家的法官在裁决争议时很大的自由裁量权,而无须受法律条文和规则的约束[6]。可见,柏拉图秉持了实用主义的进路。而他的得意门生亚里士多德却坚持认为,以正当方式制定的法律对于每个问题都应当具有最高权威性[7]。可见,亚里士多德主张法律至上,反对赋予法官过多的自由裁量权,法官只有在“无法将法律规范适用于具体案例的解决”时,才能运用自由裁量权来对案件进行裁决。这种情况下,法官虽可悖于法律规范的文义,但需像立法者所可能会对该案件进行的处理那样审判该案件[8]。亦即法官行使自由裁量权时须探讨立法者的主观意思。
  欧洲中世纪早期的法学与基督教教义关联甚密,视法律为人们理性选择的产物,法学研究范式朝实用主义的进路发展。到中世纪中期,这种以理性为核心的法学在圣·托马斯·阿奎那庞大的神学和法学理论体系中发展至巅峰[9]。然而,唯名论者却认为法律是神的意志的产物而并非代表神的理性,所有代表神意的法律都被认为是正义的,应当得到遵守和执行。唯名论者明显走向了法条主义的进路,但这种分歧没有涉及立法中心主义和司法中心主义之争,仅就法律是否符合最高理性为判别的依据。
  古典的自然法学派继承了欧洲中世纪时期以理性为要义的永恒法或自然法思想,将其发扬光大,并逐渐从实用主义和法条主义以意志与理性为核心的分野,转变为以立法中心主义与司法中心主义为核心的论争。文艺复兴和宗教改革时期的自然法学论者,将自然法界定为“上帝为所有人设定的而且是人类只有凭借理性和认真考虑其处境和本性方能得以发现和通晓的一种法律”[10]。而作为法律之基础的理性是一种“人为理性”,只有受过法律训练、有法律经验的人才会运用[11]。自由资本主义时期的自然法学论者则提出了以权力分立的方法保护个人的天赋权利,司法权的地位日益突显,法官的作用越来越得到重视。实用主义自然法学论的进一步发展即为司法审查制度的产生,“……,如果两个立法机关全都违反了宪法之命令,那么政府的司法机关就应当对其进行纠正。司法机关有义务宣布一切不符合国家最高法律的法规无效。”[12]至此,实用主义法学范式开始由以理性为核心向司法中心主义过渡。
  虽然在霍布斯的自然法理论中,法律是“主权者的命令”,即使主权者制定了邪恶的或专制的法律,这也未给予人民以不遵守这些法律的权利;对政府恶行的唯一制裁,就是使统治者遭受“永恒死亡的痛苦”,而不得幸福地来生[13]。在卢梭那里,法条主义法学由以法律为最高权威转向以立法权为最高权威,在他的政治方案中,立法权高于其他两权。布莱克斯通的名著《英国法论》产生时,议会至上原则已然战胜了柯克的司法至上论,标志着立法中心主义在法条主义法学理论中得到确立,同时在《英国法论》中得到巩固:布莱克斯通明确承认,没有任何权利能够阻止议会颁布与自然法相违背的法律。议会的权力是绝对的和不受控制的。而法官不过是法律的“神谕宣示者”,其创造性作用被人为降低[14]。
  在德国,以康德为代表的先验唯心主义者将法律视为全体人民的联合意志,而审判权则是根据法律判定每个人的“应得”的法权,但审判权无权审查法律的有效性。目前现存的立法权应当得到服从,人民对最高立法本身的反抗,永远必须被设想为违法的,甚至被设想为摧毁整个合法的宪政的[15]。而以萨维尼为代表的历史法学派则走上了实用主义道路,认为在一个先进的法律制度中,法学家、律师特别是法官等法律职业者阶层对于法律制度的建构起着积极地作用,他们更多地是人民的受托人和“被授权对法律进行技术处理的社会精神的代表……。”[16]以萨维尼为代表的历史法学派的实用主义法学在美国得到了库欣的宣扬和传播,并在卡特那里得到进一步的发展,卡特反对当时纽约州制定全面的民法典。他指出,由于法典需要解释和补充,因而,法典仍然是法官制定的法律……[17]。我反正不洗碗,我可以做饭
  二、规范主义范式下法理学的范畴
  与报应主义法律思想将法律视为报复的工具相左,规范主义法学将法律视为社会成员的行为规则和依据,实用主义和法条主义分裂的实质在于实现法律功能的路径选择相异。法条主义者认为,法律是神或主权者意志的表现,立法权至上,实现法律功能的主要途径在于制订详尽的、完善的法律作为社会行为规范和准则,法典化是其题中应有之义。而实用主义者视法律为神或立法者的理性选择。基于立法者的有限理性,法官的自由裁量权在实现法律功能中扮演至关重要的角色,应以法官的职业理性弥补立法者的经验理性缺陷,一个显著表现即为司法审查制度的确立,司法权构成对立法权的监督,以免立法权的恣意。与此相应,在研究方法和学科理论领域,法条主义专注于立法的科学性,价值取向不外乎社会秩序和公平正义。而实用主义则追求法律关系中主体权利义务的衡平,价值取向集中于裁判的公平正义。
  由此,实用主义和法条主义的分裂并未动摇规范主义范式的根本,况且,在历经10多个世纪的反常和危机后,规范主义法学研究者共同体从功利主义者开始即走向了一条相互妥协和融合的进路[18]。整个规范主义法学范式反常和危机时期,无论法条主义还是实用主义法学理论,法律仍然被界定为人所制定的实在意义上的法,法律关系依然是这一法学范式研究的基石;法律规则及其结构依然是法律的基本概念;法律的功能依然是以秩序为中心,兼顾公平正义;价值分析和实证分析依然是法学研究的主要方法。这些构成了规范主义范式下法理学研究的基本范畴。
  首先,奥斯丁将法界定为由人制定的实质意义上的法。这类法,是人们径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则,其构成了普遍法理学的真正对象,以及特定法理学的真正对象[19]。从法的本质上看,他认为,所有“法”或“规则”都是命令。准确意义上的法或规则,都是一类命令[20]。罗斯科·庞德认为作为权威性律令体系的法律,无论是立法者、守法者、律师、法学家还是企业家,他们的不同观点都能通过法官的立场得以统一,出于十分现实的目的,法官和法庭被期望服从法律规范并根据它作出判决,并且还要遵照通过权威性技术发展的法律推理的起点。因而,法律规范或法律推理的起点可以被当做是一种命令或威胁,或者被当做是一个行为规则,或是进行预测的基础,而法律概念则可被视为一种事务性的“仪器”[21]。分析法学一条法律就是一个规范的观点与奥斯丁的一条法律就是一个命令的说法几乎一致。凯尔森认为,法律规范指向两种实体行为:强制制裁措施指向其违法行为的公民和将强制措施适用于违法行为的机关。法律规范的功能在于将一定制裁作为后果赋予某种条件,在这种条件中违法行为占主导地位[22]。
  可见,无论是法条主义抑或实用主义,本质上并无二致:法律是社会行为规范,其核心在于“强制”和“命令”。这种行为规范确立了人与人之间的法律关系,即萨维尼所谓的法律规定的人与人之间的关系,后来在马克思主义法学中进一步得到发展。前苏联通行的定义是:法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的社会关系,即法律上的权利义务关系,主要由主体、客体和内容三大要素构成。该观点强调法律是调整社会关系的依据,法律的内容主要规定主体的权利义务,显然属于规范主义法学发展进路。
  其次,规范主义法学特别重视法律规则及其结构分析。从法律规则的构成要素来看,有三要素说和二要素说,三要素说认为法律规则由假定、处理、制裁三部分构成,奥斯丁在界定法理学范围时提出的法律规则由命令、义务和制裁三要素构成的观点就与其如出一辙[23],该说虽流传久远,但由于其内在的缺陷而逐渐被学界边缘化。二要素说是上世纪90年代在对三要素说批判的基础之上兴起的新观点,它将法律规则结构分为行为模式和法律后果两部分。这与拉伦兹将法律规则分为构成要件和法效果的观点几近一致[24]。不管三要素说还是二要素说,法律规则无外乎为人们设定行为模式和法律责任,是一种典型的规范主义法学思想。
  第三,规范主义范式下法律的功能是以秩序为中心,兼顾公平正义。秩序是规范主义法学追求的核心价值,因为“秩序是指自然进程和社会进程中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面无序则表明存在着非连续性或无规则性的现象,亦即缺乏智识所及的模式”[25]。可见,法律规范与秩序相辅相成,有规范才有秩序,规范为秩序设定了进程规则性、一致性、连续性和确定性的模型。以秩序为中心,并非意味着可以罔顾公平正义,规范秩序的同时应当兼顾公平正义,某种程度上看,兼顾公平正义才能确保秩序正常。因而,公平正义亦为规范主义法学范式下法理学必须研究的对象。正是正义观念,把我们的注意力转到了规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性和合理性之上。秩序,一如我们所见,所侧重的不过是法律规范的形式结构,而正义所关注的乃是法律规范的内容,因而,正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标[26]。
  第四,作为法理学重要范畴的法学研究方法论,实证分析和价值分析是规范主义法学的主要研究方法。作为规范主义法学主要研究方法的实证分析方法,不论是规范分析、社会调查还是历史考察、经济分析,抑或逻辑分析,一直是法理学所推崇的研究方法[27]。而对于价值分析则存在分歧,如奥斯丁将立法学排除出法学领域,且将法学界定为“一般法理学”,故而他只承认实证分析而否认价值分析为法学研究方法。其实,从古希腊和古罗马的法学思想开始,价值分析就作为法学研究的重要方法存在[28]。此后一直是规范主义法学主要的研究方法,博登海默对其必然性做了非常全面的概述:价值判断在法律制度中所起的主要作用在于它们被整合进了作为审判客观渊源的宪法、法规和其他种类的规范之中^法官们在解释这些渊源时,往往必须弄清楚它们得以颁布与认可所赖以为基础的目的和价值论方面的考虑[29]。
  三、正义论与法学范式进步
  规范主义范式的反常和危机预兆着法学范式的进步,而正义论似乎为法学范式问题提供了另一解决方案[30],20世纪,自然法思想复兴,法学的价值取向倾向突出,早期代表人物鲁道夫·施塔姆勒从法律概念出发,界分出了法律理念。认为法律理念乃是正义的实现,其终极目标在于实现“一个具有自由意志的人构成的社会”的社会理想,要实现这种社会理想,立法者就必须坚持四条基本原则:(1)决不使一个人的意志内容受制于任何他人的专断权力。(2)每一项法律要求提出时必须使承担义务的人能保有其人格尊严。(3)不得专断地把法律共同体的成员排除出共同体。(4)只有在受法律约束的人可保有其人格尊严的前提下,法律所授予的控制权力才被认为是正当的[31]。施塔

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