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【期刊名称】 《北方法学》
刑法视野下消费维权行为正当性的实质考察
【英文标题】 Substantive Research on the Justification of Consumer Rights Protection in the View of Criminal Law
【作者】 周洁【作者单位】 太原科技大学法学院{副教授,法学博士}
【中文关键词】 消费维权;知假买假;媒体曝光;敲诈勒索
【英文关键词】 consumer claims ;the professional fake claim ;media exposure ;extortion crime
【文章编码】 1673-8330(2018)04-0079-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 79
【摘要】 消费维权案件中引发理论和司法实务争议的主要是消费者巨额索赔以及通过媒体曝光手段进行维权索赔正当性的判断问题,应该从维权基础事实的客观性与正当性、维权目的、维权手段、维权诉求内容的正当性等四方面进行综合的评价认定。单纯的知假买假者索赔、借媒体曝光索赔或巨额索赔等行为均不足以成立敲诈勒索罪。
【英文摘要】 In the case of consumer rights protection, the major controversial issue in theory and judicial practice is the huge claims of consumers and the judgment of the legitimacy of consumer rights protection claims by means of media exposure. It is necessary to comprehensively evaluate the objectivity and justness of the basic facts, the legitimacy of the purpose, means and contents of rights protection. Simple fake buyers' claim, media exposure claims or huge claims are not enough to constitute extortion.
【全文】法宝引证码CLI.A.1244103    
  
  在日常消费领域,消费者在购买、使用商品和接受服务的过程中因产品或服务瑕疵或侵权引发的维权索赔问题屡见不鲜。就起因而言,消费者往往具有主张权利的有因性;从索赔过程来看,双方具有一定的博弈性,即客观上呈现出一方提出索赔请求,另一方给予满足的利益互动性。这种博弈与互动,表面上具有类似于敲诈勒索案件中索要与交付的形式化特征,实务中也确实发生了很多行为人在与商家的索与赔的博弈中,被以敲诈勒索罪定罪处罚的案件。与具体债权债务关系中索债原因与债务数额的明确性不同,在消费维权案件中,对维权基础事实的正当性以及索赔请求内容的明确性都存在认定上的诸多疑难。在刑法视野下,引发理论和司法实务争议较集中的主要是消费者巨额索赔以及通过媒体曝光手段进行维权索赔正当性的判断问题,这也是认定消费维权行为是否触及敲诈勒索犯罪边界的关键。
  一、消费维权行为正当性检讨
  媒体最早报道的一起比较典型的消费者向厂家索要巨额赔偿的案件是发生在1999年2月黑龙江某县的“冰淇淋布条索赔案”,[1]另一起同样比较知名的案件是2006年4月北京的“华硕笔记本电脑索赔案”。[2]虽然司法机关对这两起典型案件最终均给出了无罪的认定结论,但是理论和实务界对此类案件的认识依然存在较大的分歧。[3]实务中与这两起案件类似的不少案件也有被认定构成犯罪而受到刑事处罚的先例。如“食用油橡胶圈索赔案”[4]的行为人采用与前面两案中行为人相同的方法,以网上发帖、通过媒体曝光等方式要求厂家赔偿其36000元,最终法院认定成立敲诈勒索罪(未遂),判处行为人有期徒刑二年,缓刑二年。还有“三聚氰胺受害儿童父亲郭利案”。[5]对于过度维权行为,同案异判现象较为明显,司法机关对于同一案件也经常出现先后不同的意见。[6]
  实务部门的专家认为,从司法实践来看,行使权利行为是否认定为敲诈勒索罪,往往取决于以下几个因素:一是权利基础是否存在,二是行权目的是否正当,三是行权方式是否合法。[7]有学者指出,在界分权利行使与敲诈勒索时,需要综合考虑五个因素:权利本身是否正当,是否在正当权利的范围之内,手段行为与权利之间有无内在关联,手段行为的必要性与相当性以及数额的大小。[8]也有学者强调行为的正当性,如果行为不具有敲诈勒索类型化的属性,则不能构成敲诈勒索罪。[9]结合消费维权领域的特殊性,笔者认为,不能仅以媒体曝光或巨额索赔之一点即认定行为人符合敲诈勒索的意图和行为,综合性的判断思路是较为可行的。就维权型敲诈勒索行为性质而言,有四个因素会影响对行为性质的界定:一是维权基础事实的客观性与正当性,即行为人自身相关权利受到侵害的事实是否客观存在,行为人是否有正当的维护自身合法权益的法律基础;二是维权目的的正当性,行为人须以获得权利应有的救济和损失补偿为目的;三是维权手段的正当性,即使存在客观、正当的维权基础和维权目的,行为人也不能以法律所禁止的手段进行维权;四是维权诉求内容的正当性,行为人基于权利受损提出的维权诉求应当具有合理的依据,诉求内容应符合社会一般观念能够认可的合理范围。以上因素与敲诈勒索罪中的不法意图与行为恐吓性的认定密切相关。
  (一)消费维权基础事实之鉴别
  所谓消费维权的基础事实,是指行为人或与其相关的第三人因具体消费行为使其权利受到侵犯的事实,如购买的产品或服务存在质量瑕疵的事实或者因使用产品或接受服务对其造成损害的事实等。维权基础事实的客观存在是判断维权行为正当性的首要前提。
  1.消费维权基础事实的客观存在
  所谓维权消费事实的客观存在,即行为人与商家存在真实的商品买卖或服务交易行为,而且客观上行为人本人或有关第三人因他人提供的商品或服务遭受了权利侵害。如果行为人本人或相关的第三人并不是真实的商品或服务的消费者,即使商家的商品或服务存在瑕疵,行为人以将揭露他人的产品或服务存在瑕疵或质量问题为由向他人勒索钱财的行为,即属于对商家的要挟,可能构成敲诈勒索罪。[10]正当的消费维权不仅需要客观上存在权利受到侵犯的事实,而且需要维权行为人对这些事实的发生不存在主观过错,行为人没有以自己积极作为的方式制造或引发侵权事实的发生。如行为人在餐馆的饭菜中故意放进自己提前准备好的苍蝇借机勒索餐馆经营者,即属于不存在客观、正当的侵权事实,属于行为人故意捏造和制造虚假维权事实的情形。再如2012年发生在杭州的“杨某等12人恶意差评敲诈勒索案”,该案中的行为人杨某等12人在淘宝网店恶意下单但并未真实购买商品的情况下,联系卖家以“如果发货就给予差评、不发货就投诉,只有向他支付一定钱款,才同意关闭交易”的方式勒索钱财。[11]该案由于不存在真实的消费交易行为,也无权利受损的事实,属于不存在维权的基础,因此构成敲诈勒索罪。实践中较为典型的是“碰瓷”类案件。除了交通领域的“碰瓷”,消费领域也可能发生类似案件,如前一段微信中曝光的在山东某地火车站附件的超市内,店主以暗设机关的方式,当被害人经过其店内礼品盒的时候店主触发遥控机关使礼品盒跌落,然后店家以被害人碰倒、损坏其货品为由索要赔偿。对于此类行为,如果数额较大,或多次实施的,法院通常会根据行为人实际具体取得财物所使用的手段而判处行为人构成诈骗罪或敲诈勒索罪。对于行为人故意制造事端并以暴力、威胁手段迫使被害人交付赔偿的,审判实践中基本肯定了该类行为成立敲诈勒索罪。[12]
  2.知假买假也属于具有客观维权基础之维权行为
  对于行为人“知假买假”[13]进行维权索赔的行为能否认定存在客观、正当的维权基础事实,理论和实务界是存在争议的。反对者认为,“法律绝不赞成人们利用别人的违法来故意制造损失,也不赞成人们用违法纠正违法,更不赞成人们利用别人的违法来谋取非法利益。”[14]肯定者则认为,“知假买假”行为毕竟不同于故意虚构、制造虚假事实陷害、勒索被害人的恶意诈取行为,只要商品或服务本身确实存在假冒或缺陷,行为人本身没有过错也没有实施捏造和陷害他人的行为,因此,行为人知假买假向商家索赔,也属于具有合法的事实基础。[15]知假买假的理论分歧反映在民事消费维权领域,不同地域、不同法院的裁判也各不相同。[16]笔者支持肯定者的观点,即单纯的知假买假行为并不能否认维权基础事实的存在,理由有三:
  第一,现有法律与相关司法解释肯定了知假买假者的消费者身份和依法进行索赔的正当性。反对知假买假行为消费维权正当性的法律依据主要有《中华人民共和国消费者权益保护法》[17]和《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》。[18]但是对以上两个法律文件中相关条文的理解和认识恐怕有待澄清。首先,与我国《消费者权益保护法》同时开始施行的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)在第3条明确,在食品、药品消费领域,知假买假者依然作为消费者受相关法律的保护,商家以行为人知假买假予以抗辩的,人民法院不予支持。该解释确认了“知假买假”者的消费者资格。与该司法解释同时发布的还有最高人民法院第23号指导案例,即“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”。[19]从《规定》和该指导性案例的发布,可以看出最高人民法院从司法实务的角度出发对该问题的态度和指导性意见。虽然《规定》也明确了适用的领域限于食品和药品消费,而关于职业打假人,尤其是一些专业的打假公司、集团的打假行为,《规定》中并未明确。但是这样的行为在民法、经济法包括行政法领域尚未形成一致意见之前,即贸然用刑法手段加以遏制和干预,显然违背刑法作为后盾法的价值和原则。其次,《消费者权益保护法实施条例》至今尚未生效,其第2条中规定的“以营利为目的”经过讨论修改为“以牟利为目的”,引起社会广泛关注,究竟能否通过尚无定论。有论者指出这一规定明显地违反了我国《宪法》《立法法》《食品安全法》和《消费者权益保护法》等上位法中关于国家鼓励、支持“一切组织和个人”对损害消费者合法权益的行为进行社会监督的规定,与鼓励消费者对违法行为监督、举报投诉、维权索赔的精神相悖。
  第二,从我国消费领域的现状出发,知假买假者的打假行为在我国当前具有不可忽视的社会现实意义。在市场利益的驱动下,一方面我国市场经营主体以假充真、以次充好,制、售假冒伪劣产品的现象十分严重,可以说假冒伪劣产品已经充斥于我们生活消费的方方面面。通过媒体的报道和消费者的切实关注,与国民衣食住行密切相关的产品和服务质量问题越来越引起消费者的担忧,甚至恐慌。另一方面,我国的消费维权通道并不十分畅通和高效,消费维权往往需要花费大量的时间和精力维权,但结果难以令人满意,不少消费者因害怕漫长的维权过程和高昂的维权代价,而选择忍气吞声和自认倒霉。这使得商家的失信行为愈加频发,我国的市场诚信体系面临越来越严峻的考验。上世纪90年代初,随着商品经济的凶猛发展、假冒伪劣产品的激增,以王海为代表的一批职业打假人开始涌现,他们利用其长期、专业的维权经验,在取证、与商家协商或向有关消协投诉以及通过法院起诉索赔等方面具有鲜明的专业优势,在消费维权的过程中胜出,逐渐成为震慑不良商家的重要社会力量。“职业打假人”在我国当前打假队伍中的作用和地位不可低估。[20]面对不断发展壮大的市场主体数量,我国具体负责打假的官方执法机构和人员的数量和监管力度都明显不足,民间职业打假人的存在充分发挥了民间打假主体直接贴近市场交易环境的优势,大大提高了打假的效能。我国相关立法确立的惩罚性赔偿制度也极大地激发了职业打假人的打假积极性,尤其是在食品和药品打假领域。
  第三,从社会治理的客观需要和社会规范价值选择的角度,需要在面临商家制、售假冒伪劣产品行为的泛滥与容忍职业打假人的打假牟利行为之间作出权衡和选择。“我们探讨法律制度的价值理念,不在于建立一个抽象的、完美无缺的公平正义理论,而是应该关注如何通过价值理念去指导社会制度的具体建构,从而消除存在的各种不公正的社会现象。国家必须在社会规范层面为践行社会正义的价值理念提供应有的制度条件。因此为了保护消费者利益,打击不良商贩,消法在具体制度上就采取了倾斜性的权利义务配置,给予消费者更多权利,经营者则承担更多义务”。[21]没有十全十美的社会决策,只有最优化的选择和尽可能合理的规范和制约。如果放弃对知假买假者的法律保护,任由制假、售假的泛滥,不仅损害了我国商品经济良性发展的市场交易秩序,而且也侵犯了民众追求健康、安全、优质生活的权利。因此,从社会规范价值指引与选择的视角,应该着力于打击和抵制商家的制假、售假行为,鼓励货真价值、童叟无欺的规范市场交易规则,为此需要有限度地容忍职业打假人的专业打假行为。“这也体现了经济法是国家以有形之手介入社会经济生活中,以解决市民法自动调节所克服不了的矛盾和困难的法律”。[22]实践中对于知假买假打假的消费者,只要行为人索要的数额没有与“损失”数额过分悬殊,审判实践都否认了其行为的犯罪性。[23]
  关于职业打假人打假行为的限度问题,结合维权基础的正当性与客观性的要求,笔者以为必须限定职业打假人没有教唆、欺诈产品或服务的提供者(包括生产商与销售商)提供伪劣产品的行为,即要求行为人对于侵权事实的发生不存在积极的加工行为,如行为人以低价收购为由,教唆商家降低标准生产产品或提供服务,或者故意制造服务消费瑕疵,进而以此主张侵权索赔,[24]或者行为人故意将食品藏匿到商场一些角落,等过期后予以购买索赔的,或者运用化学药水篡改商品的生产日期后购买索赔的,即属于行为人虚构、制造索赔事实的行为,这样的索赔行为属于无正当基础事实的行为,不应获得维权理赔。
  (二)消费维权目的的正当性评价
  消费者正当的维权行为目的在于使其受到侵害的权利得到恢复和救济。在正常的消费维权中,作为一般消费者,行为人维权目的的正当性往往比较容易证明,只要行为人提出的索赔金额具有实体上的权利根据,且主张的索赔金额在法律规定的合理范围之内,即可以认定其没有超出维权的正当目的。有争议的是职业打假人的消费维权行为是否具备正当的维权目的,有关行为人索要相当于实际损失3倍或10倍的惩罚性赔偿或者进行巨额索赔的一些典型案件中,能否据此认定行为人不具有正当的消费维权目的。
  1.职业打假索赔具有维权目的的正当性
  有学者以职业打假人系为了谋取“个人私利”而非为了维护“社会公益”为由否认职业打假人维权目的的正当性。[25]笔者认为这样的观点并不具有合理性。在民商事、经济领域,几乎所有的维权行为都是为了维护个人的私权和利益,尽管这种维权行为在宏观上是维护社会正义和法治的应有之举,恐怕也很少有人打着维护社会公益的旗号起诉他人违约或侵权。但个人维权对打击假冒伪劣产品、警示不法商家的社会意义也是相伴相随的,没有每一个维权个体的坚持和挺身而出,建立和维护良好市场秩序的美好愿景同样无法实现。
  2.惩罚性赔偿蕴含着维护社会公益的正当目的
  值得关注的是,我国在《侵权责任法》《消费者权益保护法》《食品安全法》等法律中相继规定了惩罚性赔偿制度。“惩罚性赔偿是补偿性赔偿之外的一种额外赔偿,是一项以授予私人惩罚权的方式弥补刑法缺陷的特殊惩罚制度,是一个将公法在规制违法行为上的严厉与私法在执行法律上的灵便嫁接在一起的制度”。“惩罚性赔偿作为一种惩罚,本应遵循惩罚的一般原理,不该使私人独享或共享惩罚金。然而,为激励受害人积极执行法律,从而使惩罚性赔偿制度真正发挥功效,立法以违背私法基本原则为代价,作出惩罚性赔偿金由执行惩罚性赔偿制度的受害人享有的规定”。[26]惩罚性赔偿制度的确立无疑具有刺激消费者积极维权的作用,同时其以立法的方式明确消费者的维权行为不仅具有获得损害赔偿的权利,而且具有利用私法的规定实现对不法商家公法意义上的惩罚的权利。为此,消费维权行为,尤其是在主张惩罚性赔偿的损害赔偿过程中,其更依法担当了威慑、惩罚不法经营者的公法使命。因此,消费者以及职业打假人即使基于惩罚性赔偿的利益驱动主张消费维权,其所获得的超出实际消费价款数倍的赔偿是法律明确予以认可的一种允许个人在追求个人私利之外获得的额外补偿,而这种补偿的实现恰恰是其承担社会公益职能的表现。
  3.巨额索赔不是认定非法获利目的唯一根据
  如果消费者在维权中提出高额的索赔请求,只要具有主张的合理根据,即不能否认其维权索赔目的的正当性;即使行为人提出的巨额索赔缺乏合理的根据,但还需要考察其手段是否具有不法性。基于在维权过程中,行为人提出的索赔主张所具有的商谈性,不以非法手段作为维权方式的索赔,都应属于公民私权的范畴,应该遵循意思自治原则。无论索赔高于或者低于实际损失额,都是消费者真实意思的表示,只要没有侵犯第三人的合法权益,都不能

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