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【期刊名称】 《时代法学》
网络中立帮助行为探究
【副标题】 兼谈对刑法第287条之二第1款的理解
【英文标题】 Research on Neutral Help Behavior in Internet
【英文副标题】 Explanation on Article 287,2,Paragraph 1,of the Penal Code
【作者】 马骏【作者单位】 合肥工业大学文法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 中立帮助行为;网络中立帮助行为;允许的危险;客观归责;帮助信息网络犯罪活动罪
【英文关键词】 neutral help behavior; neutral help behavior in internet; allowed danger; objective attribution; crime of contributing to information network crime
【文章编码】 1672-769X(20l8)04-00354-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 35
【摘要】

中立帮助行为是指外表中性无害但客观上又对他人犯罪的实施起着一定促进作用的行为,其可罚性的判断可以通过允许的危险和客观归责理论来加以实现。网络中立帮助行为可罚性范围的界定,一方面要遵循中立帮助行为可罚性判断的一般原理,另一方面也要考虑其自身的特殊性。刑法第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪,其构成要件并不包括提供中立的网络帮助行为。只有为他人实施犯罪提供非中立的网络帮助行为且情节严重的,才能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

【英文摘要】

Neutral help behavior is neutral and harmless in appearance which contributes to others’ crimes. The punishable neutral help behavior can be judged by allowed danger and objective attribution theory. Not only be should the judgment of punishable neutral help behavior in internet based on the general principle of neutral help behavior, but also based on its own particularity. Neutral help behavior in internet should not be included in the crime of contributing to information network crime stipulated by the article 287, 2, paragraph 1, of the penal code. Only is contributing to others’ crimes by non-neutral help behavior in internet whose circumstances are serious considered as the crime of contributing to information network crime.

【全文】法宝引证码CLI.A.1244141    
一、问题的提出
  中立帮助行为,又谓之外部中立行为、中性帮助行为、典型职业行为、日常行为等,一般是指外表无害但客观上对正犯行为的实施有着一定促进作用的行为。由于中立帮助行为独立起来看属于中性无害的日常生活举止,甚至是人们社会生活不可或缺的一部分[1],是否对其一概予以处罚,在学理上一直饱受争议。例如,五金店老板明知前来购买螺丝刀的顾客可能会将其用于入室盗窃,但仍然向其出售螺丝刀,是否构成盗窃罪的帮助犯?广告经营商明知客户有可能在实施诈骗行为,仍然应其要求为其设计、制作、发布广告,提供各种宣传,是否构成诈骗罪的帮助犯?银行工作人员明知客户具有逃税的企图,却依然按照正常程序为客户办理了资金转账手续,是否构成逃税罪的共犯?出租车司机在知悉乘客犯罪意图的情况下仍然将其送往指定的犯罪地点的,是否构成相关犯罪的共犯?为赌场供应烟、酒、矿泉水、食物等生活用品的,是否构成开设赌场罪的共犯?明知是犯了罪的人却仍然应其要求偿还之前所欠的合法债务帮助其逃匿的,是否构成窝藏罪?随着网络技术的不断发展,互联网在带给人们信息交流、资源共享、电子商务等越来越多便利的同时,也滋生了更多的犯罪。明知他人有可能利用网络实施相关犯罪而为其提供互联网接人、技术支持、信息发布、资源共享、平台交易等网络服务的,是否一概以相关犯罪的共犯论处?对这些网络中立帮助行为予以处罚是否会有碍网络技术的发展?如何平衡网络技术的进步与法益的保护?刑法第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件应如何理解?本文试图从评析中立帮助行为的理论学说入手,对网络中立帮助行为的可罚性范围进行界定,并在此基础上对帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件进行重新解读。
  二、中立帮助行为可罚性的理论学说及评析
  学界关于中立帮助行为的可罚性存在着全面肯定说与限制说。全面肯定说认为,只要客观上对正犯行为以及构成要件的实现有所助益,主观上又存在帮助故意,就应当肯定帮助犯的成立。全面肯定说的理论基础是因果共犯论。作为传统共犯理论的根基,因果共犯论将共犯的处罚根据归于通过正犯间接实现了对构成要件保护法益的侵害,因而无论是中立的帮助行为,还是一般的帮助行为,都具有相同的可罚性。但作为社会生活必不可少的日常行为,中立行为与本身就为法秩序所禁止的行为有着本质的区别,若对其全面禁止,必将使得人们生活陷于萎缩甚至是瘫痪状态。因此,现在学说、判例一般都持限制说,即对中立帮助行为进行有限制地处罚。根据限制的标准不同,限制说又可分为主观说、客观说以及结合主观和客观要素综合判断的折中说[2]。
  主观说立足于主观要素来判断中立帮助行为的可罚性。如德国学者巴尔认为,基于未必故意实施的帮助行为不具有可罚性。因为仅仅只是知道他人可能利用自己的行为来实施犯罪就要受到处罚,是不合理的。按照这种观点,卖菜刀给他人的,即便在当时有所怀疑,也不能因为他人事后利用菜刀实施犯罪而构成帮助犯。否则,无疑要求卖刀者对所有前来买刀的人负有逐一审查的义务,这是不合理的。克勒也指出,帮助犯的成立,仅有未必的故意是不充分的,行为人必须预见到正犯行为不可避免,并致力于此[3]。我国台湾学者林钰雄认为,若帮助提供者完全知悉正犯的计划或用途,则应成立帮助犯;反之,若提供者不知道正犯的计划或用途,或者仅止于相当模糊的臆测,中性行为纵然对正犯的犯罪实现有所助益,也不成立帮助犯[4]。
  主观说通过区分未必的故意与确定的故意来划定中立帮助行为的可罚性范围,具有一定的可取性。但这种标准也存在着明显的缺陷:首先,无论是未必的故意还是确定的故意,都属于刑法上的故意,在成立犯罪的价值构造上是相同的,为什么要在中立帮助行为的场合予以区别对待,主观说并没有作出合理的解释与论证。其次,在客观构成要件是否符合尚未判定的情况下,就先从主观构成要件入手来认定犯罪,会使得判断偏离客观标准,最终导致恣意地认定犯罪。
  客观说从客观层面对中立帮助行为的可罚性进行限制。如德国学者黑芬德尔认为,对中立帮助行为的可罚性,应通过衡量“国民的一般行动自由”与“法益保护”来加以限定。正犯实施的犯罪越重大,对帮助者行动自由的限制也就越强[5](利益衡量说)。雅各布斯认为,当参与者的行为与正犯的行为具有规范的共同性时,才能将正犯的结果归属于参与者,才能对参与者以共犯论处。这种共同性与主观意思无涉,只能从客观层面加以判定。比如,恐怖组织意图以杀害人质相要挟,阻止法庭继续审判其同伙,即便法庭的审判最终导致人质被杀害,也不能认为推进诉讼的行为与恐怖分子的杀人行为之间具有共同性。同理,明知他人意图侵入住宅依然向其出售螺丝刀的,不能认为有共同性,应否定帮助犯的成立。但向其出售配套的钥匙的,则应认为有共同性,应肯定帮助犯的成立[6](溯及禁止说)。魏根特认为,中立帮助行为的可罚性取决于其对正犯行为及构成要件实现作用的重大性。比如为正犯提供必不可少的工具,提供对完成犯罪具有特殊意义的物品,增加正犯完成犯罪的机会,都应被视为是提供重大的帮助[7](重大帮助说)。日本学者岛田聪一郎认为,对中立帮助行为可罚性的判断,应以是否存在可替代的原因为依据。例如,明知他人意图入室盗窃仍然向其出售扳手的,考虑到购买者也能轻易地从别处购得扳手,因而不能认为提升了正犯入室盗窃的风险,应否定帮助犯的成立[8](假定的代替原因说)。
  上述客观说的各种观点,无论是“国民行动自由”与“法益保护”的衡量,还是参与行为与实行行为“规范共同性”、参与者“重大帮助性”的判断,其含义都是不明确的,无法为中立帮助行为的可罚性判断提供一个具体的、可操作性的标准。假定的代替原因说将中立帮助行为的可罚性归结为因果关系的问题,认为即使不存在帮助者的行为,也有其他可替代的原因介入高度盖然性的场合,就不能将正犯行为的结果归属于帮助者,从而否定帮助犯的成立。这种观点对于危险增加的判断,具有一定的合理性。但具有假定的可替代的原因并不能成为否定现实中因果关系存在的理由,况且中立行为一般都是具有可替代性的,这样几乎是否定了所有中立帮助行为的可罚性,自不足取。总体而言,客观说立足于客观层面寻求和论证中立帮助行为可罚性的根据,在方法上是值得提倡的。
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  折中说综合主客观要素对中立帮助行为的可罚性进行限制,其内部又有不同的观点。德国学者韦塞尔斯与博伊尔克用社会相当性[9]的观点来解释中立帮助行为的可罚性,认为只要没有超出日常行为形态,尤其是职务行为的框架,就应当认为是具有社会相当性的行为,不具有可罚性。例如,店员将螺丝刀卖给意图侵入他人住宅的人,银行工作人员按照正常的业务规则为逃税之人办理转账手续等,都属于社会相当性范围内的行为,不构成帮助犯。哈塞默在社会相当性说的基础上,提出了职业相当性说,认为社会相当性的概念只有具体化到各个职业领域,才能发挥实际作用。职业规则是刑法规则的补充、延长和具体化,只要是遵守职业规则的业务行为,都应当认为是具有职业相当性的行为,不构成从犯[10]。客观归责论的倡导者罗克辛认为,中立的帮助行为只有制造了法不允许的危险,才具有可罚性。在帮助者明知正犯的犯罪意图依然提供帮助的场合(确定故意的场合),只要帮助行为是正犯犯罪计划的条件,且帮助者对此也有所认识,就应当肯定“犯罪意义上的关系”,属于制造了不被允许的危险,从而成立帮助犯。例如,五金店员明知他人意图行窃仍然向其出售螺丝刀,出租车司机明知他人意图赶往目的地实施犯罪仍然载之前往,银行职员明知他人意图逃税仍然为其办理资金转账,这些都具有犯罪意义上的关系,应成立帮助犯。但为卖淫场所提供面包、肉类的,不具有犯罪意义上的关系,不属于制造不被允许的危险,因而不成立卖淫中介罪的帮助犯。在帮助者只是认识到自己的帮助行为可能被正犯所利用的场合(未必故意的场合),一般可根据信赖原则合理相信自己的行为不会被正犯所利用,从而否定客观归责。在这种情形下,属于制造了允许的危险的行为,不成立帮助犯。但在正犯具有明显的犯罪倾向时,不适用信赖原则,应成立帮助犯。如在店前争斗的一方突然跑进店里购买菜刀,店员对此有所认识却仍然向其出售菜刀,即便主观上具有未必的故意,也不能适用信赖原则阻却帮助犯的成立[11]。日本学者曲田统提出的“以印象说为基础的主观说”与上述罗克辛的观点如出一辙。我国也有不少学者持此类似的立场[12]。
  在上述折中说的各种观点中,社会相当性的概念本身是不明确的,以此作为划分中立帮助行为是否可罚的标准,无疑会丧失法的安定性,导致解释与适用的任意性。职业相当性说以具体职业领域的业务规范作为判断中立帮助行为可罚性的标准,在一定程度上弥补了社会相当性说的缺陷。但其不足之处也是很明显的:第一,职业相当性说只是为职业领域的中立帮助行为的可罚性提供了认定依据,并没有为非职业领域的中立帮助行为的可罚性提供判断标准,因而是不全面的;第二,认为职业规范是刑法规范的补充、延长和具体化,其依据何在,没有进行充分地说明与论证;第三,认为只要遵守业务规范,就是不可罚的帮助行为,这无疑将所有职业领域的中立帮助行为划为不可罚的范围。许多犯罪集团都是通过设立合法组织来开展犯罪活动,将这些遵守业务规范的、披着合法职业外衣的行为认定为不可罚的帮助,是明显不合理的,有失刑法公正。罗克辛运用客观归责理论来解释中立帮助行为的可罚性问题,并通过确定故意与未必故意的划分,分别论证了这两种场合下中立帮助行为的客观归责问题,在一定程度上是值得肯定的。但这种观点也存在着明显的缺陷:首先,未进行客观要素判断之前,就先从主观故意形式入手,以帮助者对正犯的犯罪意图是否存在确切的认识作为判断犯罪意义关系是否存在的依据,在方法上是有问题的,况且单从主观方面来区分确定的故意与未必的故意,原本就是十分困难的。其次,作为过失判断要素之一的信赖原则,为什么也能适用于故意的场合,该说并没有给出详细的说明与论证。
  三、网络中立帮助行为可罚性范围的界定
  (一)中立帮助行为可罚性的判断
  综合上述学说,笔者初步认为,可以从允许的危险和客观归责的角度来实现对中立帮助行为可罚性的判断。
  允许的危险理论发展于德国19世纪末,其旨在说明并非一切具有侵害法益危险的行为都应当予以禁止,那些对社会的存续和发展具有重要意义的危险行为,应当在一定范围内允许其存在。否则,社会将难以为继。“现代社会的方方面面都是建立在对风险的认可之上的,从道路交通到医疗研究、供给,再到资本市场的价值体系(Wertanlageri),无一不是如此。”[13]正如要治疗疾病就必须忍受手术的风险,要享受高效、快捷的交通,就必须忍受高铁、航空带来的危险,否则,疾病将无法治疗,交通将无法傳到发展。菜刀可以用来切菜,也可以用来杀人,如果因为菜刀有可能被滥用为犯罪工具而禁止买卖菜刀的话,也就意味着厨房将无刀可用。在刑法理论中,允许的危险理论一般用来对过失问题进行解释。传统的旧过失论仅将过失视为责任问题,认为过失是一种主观精神的懈怠,当客观上造成了法益侵害结果,行为人主观上对结果的发生具有预见可能性时,就应当成立过失犯。但现代社会危险无处不在,在结果发生时,一般很难排除行为人的主观预见可能性。这样,旧过失论几乎就等同于结果责任。为了限制旧过失论的处罚范围,修正的旧过失论在维持过失作为责任要素的基础上,对实行行为进行了界定,即“将实质上不被允许的危险行为作为过失的实行行为”[14]。新过失论则不仅将过失视为责任问题,更视为构成要件、违法问题,认为即使具有预见可能性,只要行为人履行了相当的结果回避措施,尽了必要的谨慎义务,就不成立过失犯。随之发展起来的信赖原则,是允许的危险理论的进一步具体化,它旨在行为人、被害人、第三人之间进行注意义务的合理分配,以共同分担风险。例如,遵守交通规则的机动车辆驾驶人一般都能合理信赖行人也同样遵守交通规则,由于行人违反规则而导致事故发生的,机动车辆驾驶人不承担责任。医疗组在进行手术治疗时,各成员之间应彼此信赖他人会按医事规则行事,对他人未按医事规则行事而导致的事故不承担责任。
  问题在于,允许的危险理论以及信赖原则是否也适用于故意犯?对此,笔者持肯定态度。首先,允许的危险理论是修正的旧过失论和新过失论的理论基础,但这并不能说明允许的危险理论无法适用于故意犯。从上述过失理论的发展历程来看,修正的旧过失论通过对实行行为的界定来限定过失犯的处罚范围,新过失论则通过缓和结果回避义务来限定过失犯的处罚范围,即不要求履行100分的结果回避义务,只要求履行60分的结果回避义务即可[15]。但无论是修正的旧过失论,还是新过失论,都是允许的危险理论在过失领域的具体运用。允许的危险理论是修正的旧过失论和新过失论的理论基础,而并非新过失论的产物,那种认为允许的危险理论是新过失论的产物,进而否认其可以适用于故意犯的观点[16]其实是本末倒置,因而是不可取的。其次,允许的危险理论作为肯定对社会存续和发展具有重要意义的危险行为在一定范围内存在的理论,完全有可能适用于故意犯罪领域。“因为制止这种允许性风险就要阻碍归责于客观行为构成,所以,尽管在注意了所有交通法规之后仍然发生了一种法益侵害,但是,这种侵害的造成也不是一种行为构成的行为。这对过失犯罪和故意犯罪都同样适用。”[17]例如,警察在执行逮捕时,尽管对造成嫌疑人人身侵害具有明确认知,但只要履行了法定

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