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【期刊名称】 《时代法学》
公共政策例外条款在跨界破产中的适用与启示
【英文标题】 Public Policy Exception in Cross-Border Insolvency: Judicial Application and Suggestions for China
【作者】 黄圆圆【作者单位】 对外经济贸易大学法学院
【分类】 破产法
【中文关键词】 公共政策例外;跨界破产;承认与救济;跨界破产示范法
【英文关键词】 public policy exception; cross-border insolvency; recognition and relief; model law on cross-border insolvency
【文章编码】 1672-769X(2018)04-0102-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 102
【摘要】

作为承认与救济外国破产程序的控制阀,公共政策例外条款是接案国法院用以平衡国家利益与国际跨界破产合作需求的核心条款。由于国际社会对该条款普遍持限制适用的立场,因此最终援引该条款的跨界破产实践较为有限。近期,有学者从国际跨界破产规则结构的角度,探讨公共政策例外条款与其他相关条款的关系,以分析公共政策例外条款是否存在扩张适用的趋势。从目前的司法实践来看,主要利益中心条款、债权人保护条款以及额外救济条款均属于公共政策例外条款的配套机制。中国应当立足于本国国情,充分参考国际社会对公共政策例外条款的解读与适用,以完善本国的跨界破产立法与司法实践。

【英文摘要】

Public policy exception can be regarded as a “control valve” in the cross-border insolvency recognition and relief regimes and it also be of significance for recipient courts to make balance between national interest and cross-border insolvency cooperation. Since international community has reached an agreement on narrow explanation of this clause, only a few cases with this clause applied. Recently, some scholars began to discuss the relationship between public policy exception and other related clauses in the legislative framework for cross-border insolvency, to see if there is a tendency of expansive application of public policy exception. Considering the judicial practices at present, the COMI clause, creditor protection clause and the additional assistance clause should be supportive to the limited application of public policy exception clause. And China is supposed to pay close attention to the most updated judicial practices of the public policy exception clause, in order to refine its cross-border insolvency law in keeping with national conditions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1244133    
  一、问题的产生
  公共政策例外条款(public policy exception)是国际私法领域的重要机制[1],在跨界破产承认与救济制度中扮演着关键角色[2]。作为接案国法院对外国破产程序进行承认审查的最后一步,该条款为接案国法院权衡本国国家利益与国际跨界破产合作要求提供了司法空间。如果承认或救济某外国破产程序将明显违背接案国的公共政策,即便该破产程序符合跨界破产承认与救济制度的一般审查标准[3],接案国法院也可依据该条款,拒绝对该外国破产程序予以承认和救济。换言之,公共政策例外条款对于一国是否能够参与国际跨界破产合作具有决定性作用。
  然而,由于“公共政策”的概念通常以国家法律为基础且国别规定各异,《跨界破产示范法》(下称“《示范法》”)和《欧盟跨界破产条例》均未对“公共政策”的内涵进行明确界定。根据《贸易法委员会跨界破产示范法颁布及解释指南(2013)》(下称“《指南》”)的说明,“公共政策”这一措辞虽然具有较为广泛的内涵,但多与各国强制性法律规定相关。在许多国家,公共政策被解释为仅限于法律的根本原则,特别是宪法规定的各项保障[4]。长期以来,国际社会普遍认同在跨界破产案件中限制适用公共政策例外条款的基本原则[5],因此,最终援引该条款以拒绝国际跨界破产合作的司法实践非常有限。但随着影响各国跨界破产审判的因素愈来愈多,国际社会对该条款的适用似有扩张趋势,究其扩张适用的基本路径,有学者认为以债权人保护条款为代表的某些跨界破产规则为公共政策例外条款的扩张适用提供了便利[6]。考虑到公共政策例外条款在跨界破产承认与救济制度中的重要地位,有必要在现有司法实践的基础上,对该条款与相关条款的逻辑关系进行厘清,以明确公共政策例外条款的司法适用,同时为中国跨界破产立法与司法实践的完善提供必要的参考和借鉴。
  二、公共政策例外条款的司法适用
  在跨界破产司法实践中,虽然法院最终认定应当适用公共政策例外条款的案例屈指可数,但不容否认,当事方围绕该条款发生争议的个案不在少数。本文根据已有司法实践,对公共政策例外条款的适用进行比较分析。
  (一)适用公共政策例外条款的情形
  从目前的国际司法实践来看,不符合程序性要求、侵犯宪法性权利以及违背跨界破产核心机制和宗旨等情形,均有可能导致接案国法院以公共政策例外为由,拒绝对外国破产程序予以承认和救济。
  2012年美国俄克拉荷马州东区法院在审理一起跨界破产案件时,明确如果外国程序无法满足正当程序及告知要求,将有可能触发《美国破产法》第15章中的公共政策例外条款[7]。该案的债务人于2008年在意大利进入破产重整程序,2011年债务人向美国法院申请破产保护,请求美国法院中止其债权人正在美国进行的诉讼活动。经查明,该案涉及的主要债权人是一家美国公司,由于未收到意大利程序的启动通知,导致债权人错失了申报债权的期限,从而无法在意大利重整程序中行使表决权等法定权利。美国法院认为,该意大利程序剥夺了债权人受美国立法保护的被告知及出庭听审的权利,考虑到这两项权利是最为基本的程序性权利,最终美国法院援引公共政策例外条款,拒绝对该意大利程序予以承认和救济。2006年欧盟法院在审理“欧洲食品公司破产案”时[8],也曾强调“被告知权和出庭权在一项公正的司法程序中占据着至高无上的地位。就破产案件而言,债权人或其代表人能否依据平等武装理论参与到破产程序中,对于评价该破产程序的程序公正至关重要。虽然在不同国家的破产程序中,告知或出庭听审的程序要求各异且其具体内容根据个案紧迫程度可能有所变化,但必须保障当事方具有相应的抗辩权”[9]。
  2011年美国纽约南区破产法院在审理一起涉及德国程序的跨界破产案件中,强调侵犯隐私权会成为援引公共政策例外条款的法律基础[10]。该案中的债务人在德国进入破产程序,随后德国程序中的外国代表人请求美国法院承认并协助该德国程序。该案主要的协助请求是外国代表人希望美国法院批准其进入债务人的两个电子邮箱(邮箱的主服务器位于美国境内),以了解债务人在美财产情况以及债务人变卖破产财产的具体信息。审理该案的艾伦法官(Allan L. Gropper)认为,德国代表人请求的救济措施涉及债务人隐私,而隐私权是美国众多法律规定的基础性权利,同时也是美国《宪法第四修正案》以及众多州宪法力图保障的基本权利[11]。最终,艾伦法官以承认德国程序并予以协助将明显违背美国的公共政策为由,拒绝对该破产程序予以协助。
  2009年美国纽约东区破产法院在审理一起涉及以色列程序的跨界破产案件时,提出如果承认或救济某外国破产程序将明显违背《美国破产法》第15章的核心机制及宗旨,美国法院可以援引公共政策例外条款[12]。该案的债务人于2008年7月在以色列进入接管程序(receivership proceeding),并于同年9月向美国法院申请破产重整。随后,美国法院发布自动中止(automatic stay)命令,强调该命令适用于债务人所有的破产财产。然而,该案的债权人仍在以色列继续推动接管程序,并选任接管人,之后该接管人向美国法院提出《美国破产法》第15章项下的破产保护请求。美国法院认为,一旦承认该以色列接管程序,美国最基本的国家政策和破产法机制将受到严重腐蚀,因此应当适用公共政策例外条款以拒绝承认和协助[13]。
  (二)不应适用公共政策例外条款的情形
  相较于法院最终援引公共政策例外条款的司法实践,关于是否应当适用该条款的司法案例更为丰富。围绕该条款发生的争议,主要集中在清偿额差异、实体法差异、法律适用差异以及承认前行为认定等方面。果然是京城土著
  首先,关于清偿额或清偿率差异的争议[14]。在“KDI破产案”中,债务人在加拿大进入破产程序,并请求美国科罗拉多州破产法院予以承认和协助。但争议方请求美国法院适用公共政策例外条款,理由是较之美国本地的破产程序,美国投资者在加拿大程序中的受偿额较少,且加拿大程序的成本明显偏高。最终,法官认为上述理由不足以构成适用公共政策例外条款的基础[15]。针对这一争议,英国霍夫曼公爵(Hoffman)认为,“(修正的)普遍主义是英国法院自18世纪以来审理跨界破产案件所遵循的黄金规则。普遍主义要求英国法院与债务人主程序所在地的法院进行合作,以确保债务人破产财产的统一清偿,即便这样可能会使英国债权人的受偿额受到不利影响。”[16]
  其次,关于实体法差异的争议[17]。在“曼斯菲尔德破产案”中,涉及一项加拿大程序中的第三方豁免问题,而《美国破产法》第11章并不认可该类豁免,除非该类豁免对于债务人重整计划的成功通过具有必要性。有争议方主张,基于加拿大和美国在该问题上的实体法规定存在实质差异,法院应当适用公共政策例外条款拒绝承认该案中的加拿大程序。最终,美国法院就这一主张给出了否定评价[18]。类似的,在“OAS破产案”中,争议方认为该案巴西程序中的清偿方式与《美国破产法》项下的清偿方式存在实质差异,且该差异是对《美国破产法》的明显背离,应当适用公共政策例外条款予以拒绝承认,但美国法院并不认同这一主张[19]。同时,外国破产法对债务人保护程度的差异,也不足以构成公共政策例外条款的适用基础[20]。
  再次,关于法律适用差异的争议。在“帕玛拉特破产案”中,债务人首先于意大利进入破产程序,后向美国破产法院提出申请,请求法院阻止其债权人正在纽约进行的诉讼行为[21]。债权人主张争议的适用法律应为纽约法律,意大利程序中的禁止令对其不具有约束力。虽然该案争议方没有直接援引公共政策例外条款,但美国法院坚持法律适用差异不足以违背正当程序以及公共政策等最基本的概念[22]。同时,美国法院对于法律适用问题的立场,也在另一个非破产案件中得以强化。当法律适用争议发生时,美国法院更倾向于尊重国际礼让原则,积极进行国际合作[23]。
  最后,关于法院承认前各方行为所引发的争议。在美国法院于2007审理的一起跨界破产案件中,债务人首先在日本进入接管程序,日本程序中的代表人通过公司法规则罢免原董事,且在债务人其他董事的配合下对其破产财产进行出售等处置行为。随后,日本程序中的代表人向美国法院提出破产保护申请,请求美国法院承认该日本程序为外国主要程序(foreign main proceeding)。争议方认为,由于外国代表人罢免董事的行为并未取得美国法院的允许,如果获得法院承认,将明显违背美国的公共政策。但其主张并未获得美国法院的支持[24]。同时,弗吉尼亚州破产法院在一起个人跨界破产案件中,再次重申了“在外国代表人向美国法院提出破产保护申请之前,其所采取的正当行为并不足以构成法院援引公共政策例外条款的基础”这一观点[25]。
  三、公共政策例外条款与其他条款的关系认定
  虽然国际社会对公共政策例外条款的司法适用普遍坚持限制适用的立场,但就该条款与主要利益中心条款、额外救济条款和债权人保护条款的内在关系、以及上述条款是否为公共政策例外条款的扩张适用提供路径等问题的争论却不绝于耳[26]。明晰该条款与相关条款的内在逻辑,有助于避免公共政策例外条款的扩张适用,这对国际跨界破产合作具有重要意义[27]。
  (一)相关条款在跨界破产规则中的功能定位
  主要利益中心(center of main interest,下称“COMI”)是跨界破产承认与救济制度的核心规则。根据《示范法》第17条的规定,当外国程序发生于债务人COMI所在地时,应被承认为外国主要程序;当外国程序发生于债务人营业所(establishment)所在地时,应被承认为外国非主要程序。当某外国程序既非外国主要程序,也非外国非主要程序时,“贝尔斯登破产案”的审理法官给出了拒绝承认和救济的回应[28]。该案中,债务人虽然注册于开曼群岛,但却从未在该地从事经常性管理活动且第三人对该地难以查明,同时该地也不存在债务人的营业所,法官认为开曼程序既不是外国主要程序,也不是外国非主要程序。至于是否应当予以承认,本案法官强调外国主要程序与非主要程序的存在是一个定义问题,而非自由裁量问题,对于不符合二者定义的外国程序,即不应当予以承认和救济[29]。
  额外救济条款(additional assistance)是《示范法》救济体系的补充条款。考虑到各国在采纳《示范法》时,可能已经存在对外国破产程序予以协助的立法,为了补充和协调跨界破产合作的途径与形式,额外救济条款明确采纳国可依据其他法律向外国管理人提供进一步援助。但从另一个角度讲,当接案国法院既无法依据《示范法》中的自由裁量救济条款对某外国程序予以救济,也无法依据本国其他法律提供救济时,接案国即可以无法提供额外救济为由,拒绝对外国程序予以承认和协助。
  与公共政策例外条款的制定意图类似,债权人保护条款的制定也是出于利益平衡的考虑。虽然《示范法》并没有试图对条款中的“债权人”进行界定,但通常被采纳国解释为“本国”债权人[30]。在跨界破产司法实践中,接案国法院可以“承认或救济外国程序将严重损害本国债权人利益”为由,拒绝参与国际合作,从而间接达到公共政策例外条款的适用效果。相较于COMI条款和额外救济条款,债权人保护条款与公共政策例外条款的关系最为密切,被视为公共政策例外条款扩张适用的主要路径。
  (二)公共政策例外条款与相关条款的争议关系
  如前文所述,关于公共政策例外条款与相关条款的内在逻辑关系,一直存在两种截然对立的观点,即“替代机制说”与“配套机制说”。
  1.替代机制说
  “替代机制说”认为,相关条款有为公共政策例外条款提供扩张适用路径的趋势。考虑到公共政策例外条款限制适用的基本要求,接案国法院为了实现拒绝承认和救济外国程序的司法意图,便会援引相关条款间接达到适用公共政策例外条款的司法效果。这一观点在债权人保护条款与公共政策例外条款的关系问题上,体现得尤为突出。
  在“萨阿德破产案”中[31],债务人是一家注册于开曼群岛的投资公司,主要从事国际投资业务,于2008年在开曼进入清盘程序。根据澳大利亚《跨界破产法案》(Cross-Border Insolvency Act 2008)的规定,债务人的COMI位于开曼群岛,因此,债务人在开曼群岛进行的破产程序被澳大利亚法院认定为外国主要程序。2012年,开曼程序的外国代表人请求澳法院将债务人位于其境内的资产返还开曼程序,以统一清偿债权人。该案中,债务人在澳的主要债权人是澳洲税务局,考虑到外国税收债权人无法根据开曼群岛的法律在开曼程序中申报债权,澳法院最终作出了有利于澳洲税务局的判决,命令中止返还债务人位于澳境内的所有资产。该判决指出,虽然《示范法》坚持普遍主义的跨界破产合作理念,以维护全体债权人的合法权益,但这并不意味着要以牺牲当地债权人的权益为代价。考虑到澳洲税务局无法在开曼程序中申报债权,为了维护其利益,澳法院认为其发布中止债务人财产转移的命令是恰当的,且有利于公正、平等对待所有债权人。澳法院的上述立场在“泛洋海运破产案”中同样得以体现[32]。该案的债务人是一家韩国航运企业,韩国程序中的外国代表人向澳法院提出申请,请求澳法院颁布禁令,以禁止澳境内债权人针对债务人船只采取扣押行为。虽然澳法院承认该案中的韩国程序为外国主要程序,但澳法院并没有批准外国代表人的上述请求,其认为通过扣船实现海事优先权是海商法中的特有机制,禁止扣押船舶是对全体海事优先权人利益的损害。最终,外国代表人未能

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