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【期刊名称】 《北方法学》
论开放存取与著作权保护的对立统一关系
【英文标题】 Comment on the Relationship between Open Access and Copyright Protection
【作者】 焦海洋
【作者单位】 重庆工商大学法学院{讲师},重庆知识产权运营研究中心{研究人员,法学博士}
【分类】 著作权法【中文关键词】 开放存取;著作权限制;利益平衡
【英文关键词】 open access ;limitation to copyright ;balance of interests
【文章编码】 1673-8330(2018)04-0059-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 59
【摘要】 开放存取是在学术期刊危机背景下出现的数字化的出版方式和全新的学术信息传播模式。开放存取以学术信息自由传播和免费获取为目标。毫无疑问,学术信息的自由传播和免费获取有益于促进包容性创新,以及推动创新型国家建设。而著作权是私权,具有专有性和排他性,故构成作品的学术信息的传播、获取、利用因著作权法的保护会受到制约。与此同时,开放存取与著作权法的目标具有一致性,并且存在共同的理论基础,两者存在的冲突具有协调的可能性。当然,两者协调的实现需以我国《著作权法》第三次修改为契机,构建相应的利益平衡机制。
【英文摘要】 Open access is one of digital publishing models, and a new way of academic information dissemination that comes up in the era of academic periodical crisis. Open access not only intends to realize free dissemination of the academic information, but also free access to it. Undoubtedly, free dissemination and access of academic information can promote inclusive innovation and the construction of innovative country. However, copyright is one of the private exclusive rights. Therefore dissemination, acquisition and utilization of certain academic information that constitutes part of works may be limited by Copyright Law. On the other hand open access and copyright protection share the same objective, and have the same justification. In other words, the conflicts between open access and copyright protection can be harmonized. To realize the harmonization, the mechanism of interests balance shall be established in the process of third amendment to the Copyright Law of the People's Republic of China.
【全文】法宝引证码CLI.A.1244109    
  开放存取和著作权法的目标既相抵触,又具有一致性。开放存取并非消除对著作权的保护,而是与著作权兼容共存。此外,开放存取能够促进著作权法公益目标的实现,即开放存取和著作权保护存在互补性,两者并行不悖。然而,在出版者受让著作权或者获得著作权专有许可之后,开放存取即受到了制约(包括价格障碍与许可限制)。此种情形下,著作权保护和开放存取便出现了冲突。
  一、开放存取与著作权保护的冲突性
  虽然开放存取与著作权法的目标都具有公益性,并且开放存取能够促进著作权法公益目标的实现,但是开放存取和著作权法的目标也存在冲突。此外,在出版者受让著作权或者获得专有许可之后,出版者就享有了开放存取的决定权,开放存取必须经出版者许可。在出版者拒绝许可的情况下,开放存取便受到了限制。
  (一)开放存取与著作权法的目标相抵触
  开放存取以科学知识的无障碍获取和自由传播为目的,而著作权法的直接目的是保护作者对其作品享有的权利,从而使作者对其作品享有一定期限的专有权,以防止任何第三人未经许可复制或使用。由此可见,开放存取和著作权法的目标存在抵触。
  之所以开放存取和著作权保护目标之间存在冲突,是因为两者的利益属性和理论基础不同。首先,就利益属性而言,开放存取是公共利益的重要体现及其实现的内在要求,开放存取不仅能够令世界范围内的使用人获益,而且能够促进知识的自由传播和利用、增进公共福利。相反,著作权是私权,私权体现的是私人利益,著作权法以维护作者和其他著作权人的利益为基础,[1]著作权法的基本价值目标就是对私权的保护。公共利益和私人利益在此存在冲突的原因在于,读者希望免费获取作品,而著作权人则需要通过对作品获取和使用的控制获得收益。开放存取就是在学术期刊出版商不断提高期刊价格和强化许可限制的背景下出现的。其次,从理论基础来看,开放存取的理论基础包含信息自由理论、信息公平理论、公共产品理论、公共利益理论,上述理论均要求信息的普遍和自由获取,体现了公共利益的要求和促进公共利益的目标。而著作权的理论基础主要包括洛克的劳动理论、黑格尔的人格权理论、报偿理论和激励理论。洛克的劳动理论和黑格尔的人格权理论均属于自然权利理论。洛克认为:“虽然土地和一切低等生物为一切人所共有,但每个人都对自己的人身享有所有权,除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的。”[2]由此可见,一个人只要使任何东西脱离自然状态,就已掺入他的劳动,因而使它成为他的财产。简言之,每个人对于自己的人身享有所有权,其身体所从事的劳动应当属于个人。劳动可使共有物成为私有财产,而知识产品是人们创造性劳动的产物,劳动属于从事创造性劳动的人们,从事创造性劳动的人们理应对其知识产品享有财产权。黑格尔则认为,法的本质是意志自由和权利,而意志自由的直接定在和权利的直接内容是作为自然界的物。[3]他进一步提出:“人有权把他的意志体现在任何物中,因而使该物成为我的东西;人具有这种权利作为他的实体性目的,因为物自身不具有这种目的而是从自我意志中获得它的规定和灵魂。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。”[4]据此,人当然有权将意志体现在无体物中,使该无体物为其所有,对于该无体物享有所有权。质言之,知识产品体现了人的自由意志,自由意志就是抽象的人格,故此人对于知识产品享有所有权。不同于洛克的劳动理论,黑格尔强调了知识产品中所体现的精神权利,作者的精神权利是对作者和其作品之间关系的法律确认。报偿理论提出,公平原则要求对作者在创作作品,并向公众提供过程中所付出的努力给予报酬。简言之,报偿理论以公平理念为基础,把赋予作者著作权作为报酬方式。激励理论从工具主义的角度阐释知识产权的正当性。该理论假定知识产品的生产和公共传播是一项重要的和有价值的活动,并假定没有版权的保护,知识产品的生产和传播将不会达到最优水平。原因在于作品的生产成本较高,一旦出版很可能即刻被复制。版权旨在通过提供激励以鼓励作品的创作和传播,进而克服“市场失灵”。[5]若无版权法的保护,则作者在作品出版后就失去了对其作品使用和传播的控制,这会抑制作者创作的积极性,减少知识产品的供应。总之,洛克的劳动理论和黑格尔的人格权理论都是从权利本原的角度论证著作权的正当性,报偿理论是以公平理念为基础分析著作权的正当性,而激励理论是从功能的角度阐释著作权的正当性。虽然上述理论并非尽善尽美,但是均构成了著作权正当性的依据,都突显了私权保护的重要性。
  综上可知,开放存取的目标和著作权法的目标存在冲突,冲突的原因在于两者体现和促进的利益属性相悖。开放存取体现了公众获取知识的普遍需求,并促进公众对于知识的无障碍获取,其以公共利益的实现为目标;著作权法则以对著作权人利益的保护为基础,并赋予著作权人对其作品的合法垄断权,其以私益的实现为目标。另外,两者的理论依据存在较大差异,不同的理论所推崇的利益也不同。
  (二)著作权转让或专有许可对于开放存取的制约
  在传统出版模式下,出版者通常要求作者向其转让所有的著作权权利或授予其专有许可(因人身权具有不可转让性,故此处转让或许可的权利是指著作财产权)。当作者向出版者转让所有的著作权权利或授予其专有许可时,作者同时向出版者转让了开放存取的决定权。
  在作品出版之前,出版者一般通过与作者签订著作权转让合同或专有许可合同的方式获得作品发行、使用和二次使用的全部控制权,处于弱势的作者为了使其研究成果能够在正式科学评价体系中得到确认,往往会选择将版权全部转让给出版商,[6]故而作品的获取和使用取决于出版者的许可。位于美国康涅狄格州的“科学中心(Science - Hub)”[7]就因向公众提供数以百万篇已发表的学术期刊论文,而被学术期刊出版商起诉侵权。[8]即使是作者自存档,也要获得出版者的许可。在向出版者转让作品的著作权或授予专有许可后,作者未经许可的自存档可能构成著作权侵权行为,[9]除非自存档构成著作权的限制或例外。即自存档不仅应当符合“三步测试法”,而且应符合作品所属国或被请求保护国著作权法中的相关规定。虽然不同成员国或缔约国国内法规定的著作权限制或例外有所差别,但是均会纳入“三步测试法”。原因在于“三步测试法”规定于《伯尔尼公约》、TRIPS和WCT中,属于国际条约义务。依据《维也纳条约法公约》第2627条的规定,各当事国必须善意履行对其有效的条约,不得以援引国内法的规定为由不履行条约义务。然而,自存档不符合“三步测试法”,因为自存档既超出了特定情形的要求,又会不合理地损害著作权人的合法利益。商业出版者要求作者转让著作权或者授予专有许可的目的是通过对作品发行和使用的控制,收回成本并赚取利润。著作权被部分出版者用于确保从传统到数字出版方式的转变不会减少其学术出版的利润率,并且尽可能地增加其利润率。[10]自存档明显构成了出版者出版作品的市场替代,出版者的收益会相应减少。基于此,在作者向出版者转让著作权或授予专有使用许可之后,自存档应当获得出版者的许可。申言之,当出版者不同意开放存取时,自存档就受到了限制。当然,若作者保留了授权开放存取的权利,则开放存取的决定权仍属于作者。保留权利的作者并没有侵犯出版者所享有的权利,只是防止了出版者获得开放存取的权利。此种情形下,出版者没有获得全部的著作权权利。当保留权利的作者将其作品自存档时,出版者不能主张开放存取侵犯了其享有的权利,只不过作者权利的保留仍要获得出版者的同意。易言之,出版者有权拒绝出版保留权利作者的作品。此时出版者依据的不是著作权,而是独立地基于任何理由拒绝任何作品出版的权利。由此可见,著作权的转让或专有许可会在一定程度上限制自存档。
  作为开放存取另一种实现方式的开放存取期刊是否也受到了同样的限制呢?答案是否定的。当作者选择在开放存取期刊发表其作品时,许可问题迎刃而解。作者享有著作权和开放存取的决定权,作者或向开放存取期刊的出版者授予必要的许可,或向其转让相关的著作权权利。开放存取期刊与传统期刊的做法一致,即通过与作者签订出版合同获得所需的著作权权利或许可。不同的是,开放存取期刊不保护期刊的销售收入,因此开放存取期刊无需禁止作品的复制和传播。相反,开放存取期刊与作者在提高期刊影响力方面具有共同的利益(期刊影响力的提高意味着作品和作者影响力的增强),方式就是扩大作品的传播范围以及促进作品的再利用。由此,开放存取期刊相比于付费订购期刊向作者要求更少的权利,并允许用户对期刊作品更多的使用。[11]简言之,开放存取期刊不利用著作权限制其所出版文献的获取和使用,而是利用著作权确保使用人对于其出版的所有文献永久的获取。[12]通过上述分析可知,开放存取期刊无需获得传统出版商的许可,但是传统出版商一般会抵制开放存取期刊,最直接的做法就是不采取开放存取的出版方式,期刊的作品不免费向公众在线提供。此外,作者缺乏对开放存取出版的了解是开放存取期刊面临的问题之一,即使是对开放存取期刊有一定了解的作者,其出版费用仍然是一个主要问题,特别是缺乏公共基金资助的科学研究。另外,开放存取期刊的影响因子普遍低于传统期刊,科研人员更倾向于在传统期刊出版作品。基于此,开放存取期刊的发展存在诸多障碍,开放存取期刊不能解决开放存取面临的许可限制问题,开放存取期刊并不能替代传统期刊。
  一言以蔽之,著作权的转让或专有许可会在一定程度上限制自存档,进而限制开放存取。虽然作者可采取保留权利的方式实现开放存取,但是权利的保留必须经出版者同意。质言之,作者保留权利并不是解决许可限制的最有效办法。
  (三)著作权归属对于开放存取的影响
  著作权转让或许可是著作权的行使方式,属于权利的转移,其前提是著作权归属的明确。著作权权属的不同使得开放存取的决定权归属于不同主体。然而,不同权利人追求的利益存在差别,对于开放存取的态度也不同。就此而论,权属的不同会在一定程度上增加开放存取的复杂性。
  著作权一般属于作者,作者是最初的著作权所有人,也是权利最完整的著作权人。必须注意的是,作者身份不可等同于所有人身份。在著作权法律制度中,作者身份和所有人身份具有不同的作用,作者身份用以表明和保护作者的人身权,所有人身份主要用来保护著作财产权。另外,作者身份和所有人身份既可能存在重合的现象,又可能相互分离,例如职务作品或委托作品的著作权不一定属于作者。《伯尔尼公约》、TRIPS和WCT均未就职务作品或委托作品的著作权归属作出规定,而是由各成员国或各缔约国的国内法予以规定。例如,1976年《美国版权法》第2章第1条规定,除非双方签订的书面合同中另有明确约定,雇主或作为被提供作品方的其他人被视为作者,享有雇佣作品所有的著作权权利。显然,该条款包含职务作品和委托作品的权属规定,即以雇主或作为被提供作品方的其他人享有作品的著作权为原则,作者享有著作权为例外。而《英国版权法》第11条第2项规定,如果文字、戏剧、音乐和艺术作品是由雇员在受雇期间创作的,则除非合同中有相反约定,否则雇员的雇主为该作品的原始版权人。[13]《日本著作权法》第15条规定,只要职务作品创作时的合同、工作规章没有特别规定,则该法人等为该作品的作者。《俄罗斯联邦民法典》第1295条规定,职务作品的专有权属于雇主,但雇主与作者之间的劳动合同或其他合同有不同规定的除外。根据上述法律规定,职务作品的专有权以雇主享有为一般情形,以作者享有为例外。而我国《著作权法》第1617条分别对职务作品和委托作品的权属作出了不同的规定,对于职务作品,除法定情形或合同另有约定外,著作权由作者享有,但法人或其他组织在业务范围内享有优先使用权;对于委托作品,著作权的归属先由委托人和受托人约定,未约定或约定不明的由受托人享有著作权。可见,我国《著作权法》在尊重意思自治的前提下侧重保护作者的权利。值得注意的是在部分国家,政府雇员创作的作品适用不同的版权法规则。例如,《美国版权法》第1章第5条规定美国政府的任何作品属于公共领域,不受版权法的保护。我国《著作权法》第5条则把法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他公文及其官方正式译文排除在《著作权法》的适用范围之外,也即政府作品不受著作权法的保护。总之,不同的国际条约成员国或缔约国关于职务作品和委托作品著作权归属的法律规定存在差异。当著作权归属于作者之外的法人、其他组织或委托人时,法人、其他组织或委托人享有了职务作品或委托作品的著作权,进而享有了对于作品使用和传播的控制权,以及开放存取的决定权。
  开放存取以科研作品为客体。科研人员通常受雇于科研机构、高校或接受其他法人或非法人组织的委托,并且双方签有雇佣或委托合同。合同约定的著作权所有人通常是机构,而非个人。[14]在科研机构、高校或委托人不同意开放存取的情况下,开放存取就无法实

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