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【期刊名称】 《法学》
美国破产清算托管人职责制度及其启示
【作者】 胡冰 胡鸿高【作者单位】 复旦大学
【分类】 破产法
【中文关键词】 托管人;破产清算;破产管理人职责;美国破产法;法律借鉴
【期刊年份】 2010年【期号】 7
【页码】 142
【摘要】 美国破产清算程序中托管人的法定职责主要有:收集、核实和变卖破产财产;保管破产财产和制定财产明细表;调查债务人财务事务;核实债权;应破产相关人的要求公开相关信息;经营债务人的企业;提交最终报告和最终账目;行使撤销权;决定是否继续履行待履行合同及未到期租约;起诉和应诉等。美国破产托管人的职责集中反映了托管人相对独立性、专业性、中立性和临时性等本质特征,对我国有借鉴意义。完善我国破产管理人职责制度的内容主要包括:细化破产管理人经营管理权制度,新设破产管理人代表其他所有破产相关人起诉和应诉的规定,增加破产管理人公开相关破产文件的职责规定,增设破产管理人可依法放弃破产财产的规定,明确规定提交财产分配报告所附证明文件。
【全文】法宝引证码CLI.A.1149177    
  
  破产管理人制度是西方发达国家破产法中一项比较成熟的制度。[1]由熟悉破产业务的专业人员担当破产管理人,接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务,可以保障破产程序的公正性和效益性。美国法上破产管理人被称为托管人(Trustee) ,[2]按性质不同可分为联邦托管人和私人托管人,按选任程序和职责的不同又可分为临时托管人、清算人、重整托管人和监督人。其中,临时托管人和清算人又统称为清算程序中的托管人。美国破产管理人法律制度已有二百多年的发达史,从内容到形式相当完备。基于清算程序中的托管人与重整程序中的托管人法律地位上的差异,美国破产法对二者的职责定位在制度设计上迥然有别。我国引进西方国家破产管理人法律制度的时间不长,缺乏具有良好职业素养的破产管理人;我国《企业破产法》及其司法解释对于清算、重整与和解程序中破产管理人的职责界定不清,规定粗疏,缺乏可操作性。因此,有必要通过借鉴美国的成功法治经验,完善我国企业破产清算程序中的破产管理人职责制度。
  一、美国破产清算程序中托管人的主要职责
  在破产法视野下,权利和义务系基于破产管理人履行职务而产生。为了方便破产管理人履行职责,也为了便于制约和监督破产管理人,《美国破产法》第704条采取列举方式,规定了破产清算程序中托管人的法定职责。
  (一)收集、核实和变卖破产财产
  1.接管债务人财产及相关簿册。接管债务人的所有财产与文书是托管人展开清算工作的前提。托管人有确保债务人提交《美国破产法》第521条和美国《联邦破产程序规则》第1007条所规定的所有清单、报告以及非豁免财产、相关资料的义务。托管人应当熟悉《美国破产法》第541条规定的破产财产的定义。破产财产包括债务人所有的普通法上以及衡平法上的利益,不管现处何处或由何人持有,皆为破产财产。破产财产也应当包括破产申请提出后180天内债务人通过继承、赠与、离婚判决或保险获得或有权获得的任何财产。通过检查债务人所提交的清单,托管人应初步估算债务人是否有财产可供分配或是否需要在债权人会议上对债务人进行深入调查,而不是通过破产法院的人员了解该案是否为无资产案件。托管人在债权人会议上调查是否有未列入清单的财产,剔除不属于破产财产的财产。托管人可通过多种方法履行收集和清算财产的职责,比如追回不应当属于免责财产的财产,强制行使破产财产接管程序,追回由债务人支付给其律师的不合理代理费,行使撤销权追回财产等。[3]
  2.收集破产财产。《美国破产法》第542条和第543条赋予破产托管人收回破产财产的权利。按照《美国破产法》第542条的规定,除非该财产只有少量的价值或利益,任何占有、保管和控制破产财产的组织都必须向破产托管人作出说明并将该财产移交给破产托管人。对于拥有特权的律师、会计师等专业人员,经过法院公告和听证后,法院可以要求这些持有与债务人的财产或财务事项相关信息记录的人员将这些文件交给破产托管人。如果债务人在破产程序开始前对第三人享有债权,那么该第三人必须应托管人的要求向托管人清偿这一债务,除非他能证明对破产债务人享有可以抵销的债权债务关系。《美国破产法》第543条规定,在得知破产程序开始后,保管人应将财产移交给破产托管人,而不得自行处理其控制下的破产财产,但为保护该财产而采取措施的除外。
  3.核查债务人聘用律师的费用。为了防止债务人通过聘用律师转移财产,《美国破产法》规定托管人需对债务人聘用律师的费用予以审查。在债务人或债权人提交破产申请前,债务人的律师为其提供服务产生的债权一般应得到清偿,托管人应当告知联邦托管人债务人的律师请求支付服务费用的相关情况。对于在破产申请后债务人聘请的律师,无论是否申请获得报酬,必须按照美国《联邦破产程序规则》第2016条b款的规定,在法院发出救济令的15天内,向托管人提交一份报酬声明,说明与本案相关联的服务所支付的财产费用或同意支付的费用。如果该笔费用不合理,托管人或联邦托管人需按照《美国破产法》第329条b款和美国《联邦破产程序规则》第2017条a款之规定提交动议。如果服务费用过多,法院可以发布取消同意支付的费用或追回部分或全部费用的裁定。
  4.放弃财产与权利。《美国破产法》第554条规定,如果破产财产没有实际价值或仅有微不足道的价值,托管人可以放弃该财产。所谓没有实际价值或仅有微不足道的价值,是指在追回、保管、变现、分配该财产的过程中所支付的费用大于或与该财产的价值相近,分配该财产对债权人的意义不大,仅对托管人和专业工作人员有利,或者债权超过担保物价值。托管人应对破产财产的价值进行评估,并考虑税务、管理或诉讼等各种支出。此外,对于社会公众的健康和安全造成威胁的财产也应当放弃。《美国破产法》第554条同时规定,经托管人或相关利益方的申请,并经公告和听证程序,托管人可以放弃对破产相关人价值不大的财产或权利,托管人放弃财产的决定应当在相关文件中予以记载。在破产案件结束时登记在册的、没有分配的财产,应当放弃并交与债务人。
  5.出售破产财产。美国对于出售破产财产的程序和要求均有严格限定。《联邦破产程序规则》第2002条a款和第6004条d款规定,托管人一般应在销售债务人财产前20天通知债权人、联邦托管人、法院以及债务人,法院可以缩短该期限。若待销售的非豁免财产的估价少于2500美元,可以不受日期的限制。通知应当包括出卖财产的详细信息。
  出于节约成本的考虑,美国《联邦破产程序规则》第6004条规定,出卖财产无需以听证为要件。托管人可以向法院提交出卖动议,并获得法院同意出卖财产的裁定。对出卖财产有异议的当事人应当在收到通知后15天或法院规定的时间内提出,提出异议后法院应当进行听证并答辩。《美国破产法》第363条b款规定,除非为一般商业程序,在通知债权人及举行听证后,托管人才可使用、销售或出租破产财产。托管人应当对财产的销售价值予以评估,若该财产上设有担保,则需判断财产的价值是否超过担保债权,此外,还应考虑销售该财产的成本是否会大于收益等因素。托管人不得将财产销售给其他托管人或托管人雇佣的工作人员以及他们的利害冲突人,如果托管人意识到存在上述情况,应立即停止销售并通知联邦托管人。托管人出卖共有财产应当提起对抗程序,出卖财产后应当出具出卖报告。按照美国《联邦破产程序规则》第6004科条f款第1项的规定,在出卖破产财产后,若由拍卖人出卖破产财产,应由拍卖人出具出卖报告,否则须由托管人出具出卖报告。出卖报告应包括各破产财产的出卖清单、买主的姓名以及出卖的价格。出卖报告应向联邦托管人和法院提交。
  (二)保管破产财产和制定财产明细表
  托管人有投保和保管债务人财产的职责。托管人接管债务人的破产财产后,如果该财产具有一定价值,托管人应当保管好该财产,如对经营场所的门锁进行更换,雇用保安人员等。托管人也应当对该财产进行各险种投保,以保证各破产相关人的利益不被侵犯,保费作为管理费用分摊到破产财产中。对于担保财产,如无保险且无现金资金的,托管人应立即通知担保权人,由担保权人对该财产进行投保,或与担保权人协商达成一致意见,或者经法院同意后,托管人也可用担保权人的费用对该担保财产进行投保。如有无法进行投保的财产的,则托管人应立即对该财产进行清算。如担保财产对于破产财产没有价值,托管人应当立即通知担保权人,由担保权人取回该财产。如果托管人未能投保或未能尽到保护财产的职责,托管人将承担罚款等法律责任。
  除非已提交财产清单,在成为案件托管人的30天内,托管人应该提交一份完整的债务人财产清单。在拍卖师或清算人变卖财产时,托管人可以通过财产清单确定是否所有的财产都已经转交。[4]
  (三)调查债务人财务事务
  托管人通过以下方式调查债务人的财务事务:(1)核查债务人的破产申请、资产负债表、财务状况声明以及收支表。破产申请应包括债务人的姓名、社会保障码、雇员的税务身份码或者其他在破产申请前6年内使用的名称。(2)在债权人会议上通过口头询问与检查债务人相关资料等方式调查债务人。(3)其他需要调查的事务,如未列人清单的财产等。
  为了实现破产财产最大化,托管人应调查在破产申请前债务人管理层的行为,如有可追回财产的情形,托管人应予追回。但如果债务人的管理人员拥有“律师一客户保密特权”而托管人的调查涉及到该内容的,管理人员可以拒绝托管人的调查。托管人可以检查债务人的居所以调查债务人的财务事务,但必须经过严格的程序。经法院听证,托管人获得法院的“检查令”后可检查债务人的居所。法院必须根据《美国宪法第四修正案》和《联邦民事程序规则》的有关规定,授予托管人该民事权利。如检查非债务人的居所,需经该居所所在地的联邦司法行政官或州司法行政官授权。[5]
  (四)核实债权
  在分配财产前,托管人应启动债权核查程序并立即中止债权申报。《美国破产法》第11编第704条第5项要求托管人检查债权证明,并对任何不合适债权提出异议。托管人核查债权时需做到以下几点:第一,如果提交的债权是担保债权,必须提交足以证明该担保债权的文件。托管人还要审查留置权是否符合《美国破产法》第544条可予撤销的情形。担保债权人没有提供债权证明的,在变卖破产财产前,托管人应对担保债权是否有异议予以确认。第二,确认税务债权。在多数情况下税务债权人仅提交一份包括留置权、优先权和普通无担保债权的债权申请。第三,核查无担保债权证明材料的准确性或恰当性。第四,将财务状况报告上所列司法留置权与提交的债权作对比,防止重复提交债权。[6]
  托管人没有确保债权人在规定时间内提交足够债权证明材料以及正确提交缺额债权的证明材料的义务。对有问题的债权提出异议是托管人的基本职责。[7]具体来说,托管人应对下列债权提出异议:(1)未提交足够证明文件的债权。(2)债权数额不正确。(3)债权已经得到偿付。(4)没有支付义务的债权。(5)重复的债权。(6)已过申请期的债权。[8]如财产充足[9]且债务人未对债权提出异议的,托管人无核查债权的职责。
  (五)应破产相关人的要求公开相关信息
  各利害关系人可以要求托管人公开任何有关破产财产以及破产财产管理信息的书面文件,如果托管人不公开,法院可以强制托管人公开。托管人未能依破产相关人的请求公开包含相关信息的书面文件,也是法院更换托管人的原因之一。美国《联邦破产程序规则》第107条规定,提交给法院的破产文件为公开记录,可由任何人在合理的时间内查阅。该规定的适用也存在例外,《美国破产法》第107条规定,经破产相关人或托管人申请,法院可以对涉及商业秘密的文件或有损于债务人声誉的破产申请文件发布保护令对外不予公开。除此之外,非利害关系人请求公开相关信息文件,或请求公开的对象不是以书面文件的形式记载的信息,法院将不予支持。[10]
  (六)经营债务人的企业
  根据《美国破产法》第721条的规定,法院可以授予托管人在一段时间内经营债务人企业的权利。授权经营企业需满足两个条件:一是继续经营企业有利于各破产相关人的利益;二是必须与财产的有序清算相一致。
  破产托管人应考虑以下因素决定继续经营债务人企业是否会对各破产相关人有利:(1)继续经营企业是否会造成损失。(2)继续经营企业所需缴纳的税款。(3)遵守地方法律经营企业与破产法相抵触的程度。(4)继续经营企业是否会产生对抗各破产相关人的债权和责任。(5)经营企业所需时间的长短。
  经营债务人企业的行为一般来说应在法院授权托管人经营企业起1年时间内结束。经授权继续经营的托管人需每月向联邦托管人提交经营企业相关状况的报告。此外,由于总括保证并未将经营企业的行为纳入保证范围,托管人应与联邦托管人协商是否应另外提交保证。经营企业的损失应计入管理费用中,如托管人超越授权或违背受信义务并造成破产财产损失的,需承担个人责任。托管人无需经过公告和听证,就可以按照“一般商业进程”[11]出售、出租财产,但借钱、使用现金担保或不按一般商业进程经营企业的需经公告、听证同意。如果各破产相关人因经营行为而获利,托管人应考虑将案件由清算程序转换为重整程序的可能性。[12]
  (七)提供最终报告和最终账目
  美国破产立法例对于最终报告和最终账目所应包含的内容和审核程序都有严格规定。美国《联邦破产程序规则》第5009条规定,在将财产分配给债权人以前,托管人应向联邦托管人提交最终报告,经联邦托管人审核,再向法院提交。最终报告应由托管人签名并证明所有的财产已经清算完毕。最终报告包括单个破产财产记录及报告、现金收支记录以及财产分配方案报告。最终报告还包括托管人管理破产案件的所有行为,应具有以下内容:(1)每个财产的详细说明。(2)报告托管人所有的财产处理行为。(3)托管人薪酬以及未支付的专业人员的费用支付申请。(4)报告托管人参加诉讼的情况。(5)财产分配方案。(6)附上原银行清单以及抵销支票。联邦托管人通过最终报告核查托管人是否恰当地管理了破产财产。联邦托管人检查有关财产豁免、放弃财产、变卖财产的内容,确定所有的法院裁定和确定是否都已执行,并核查托管人是否核查了所有的债权,是否对有问题的债权提出了异议。如果联邦托管人对托管人所作报告内容有争议,在提交报告时可以提出异议,由法院主持听证会解决该争议。财产分配报告应将各债权、职工的工资、罚款以及所产生的利息分门别类,并在数量上予以确定。在联邦托管人向法院提交报告后,如清偿的财产总数额超过1500美元,法院应向各债权人发送报告的概要内容,债权人可以对报告提出异议,如债权人未提出异议,托管人将按照最终报告的分配方案分配财产。[13]
  根据美国《联邦破产程序规则》第5009条规定,在法院发布同意管理人薪酬及相关费用裁定的125天内,托管人应向联邦托管人提交最终账目,账目必须附上银行清单以及抵销支票。联邦托管人核查该账目,确定所有的财产已经分配完毕并交法院批准,如有异议的,可以对托管人提起诉讼。除非法院裁定,银行清单及抵销支票需返还给托管人或由联邦托管人持有。依照《美国破产法》第322条d款规定,托管人或联邦托管人需持有银行清单以及抵销支票2年以上。
  (八)行使撤销权
  为了维护各破产相关人的利益,托管人可对某些财产的转让行为以及未完善的担保权予以撤销。对于已经提交破产申请的财产转让行为或担保权的撤销,是托管人收集破产财产以及实现破产财产最大化的手段之一。托管人撤销权的基础,来源于对托管人

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