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【期刊名称】 《四川警察学院学报》
毒品犯罪中贩卖问题论析
【英文标题】 On Drug Trafficking in Drug Crime【作者】 李淑娟欧阳文芊
【作者单位】 郑州大学郑州大学【分类】 犯罪学
【中文关键词】 贩卖;毒品;界限;行为定性;立法
【英文关键词】 trafficking; drug; boundaries; behavioral characterization; legislation
【文章编码】 四川警察学院学报期刊年份=2017期刊号=6页码=84期刊栏目=法学论坛标题=毒品犯罪中贩卖问题
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 84
【摘要】 毒品与恐怖活动、艾滋病并称为世界三大公害,任其泛滥必将给国家和人民带来无可挽救的深重灾难。随着经济社会的发展,毒品犯罪也日渐呈现出多样性、复杂性、交叉性的特点。其中,毒品贩卖行为所占据的比例高达80%以上,成为社会打击毒品犯罪最亟待解决的问题,毒品贩卖作为毒品流动中的关键环节,在法律订立中明确其性质,对其进行准确的界定以及合理有用的控制具有十分重要的意义。虽然我国惩治毒品犯罪的刑事法律俞渐完善,但对于毒品贩卖行为的界定在司法实践中依然存在争议,学界对于毒品贩卖行为的讨论也日趋激烈。
【英文摘要】 Drugs,terrorist activities and AIDS are known as the world’s three major public hazards,which will bring irreparable and extreme serious disaster to the country and the people. With the economic and social development,drug crime presents characteristics of diversity, complexity,intersectionality. Drug trafficking, with high proportion up to 80%, has been the most urgent problem in combating drug crime. Drug trafficking is a key link in the flow of drugs,so it is of great significance to determine its nature in the law and accurately define and control it reasonably and effectively. Although the criminal law to punish drug crime in China is refined,the definition of drug trafficking is still controversial in judicial practice,and the discussion of drug trafficking is becoming more and more intense.
【全文】法宝引证码CLI.A.1234621    
  
  随着近年来毒品犯罪的日益肆虐,以及毒品交易方式的变幻多端,我国现行刑法,以及最新的司法解释,在对于毒品贩卖行为的规定上进行着不断的调整,由此也引发了许多关于这一复杂的犯罪行为的争论。早在1994年“最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释”(简称1994年《解释》)出台时,学界就已经开始了对于毒品犯罪中贩卖行为的理论探究。究竟如何界定这一犯罪行为,才能准确并且有效地打击毒品交易犯罪?这一问题在不断变化与进步的经济社会条件下,历久弥新。
  本文将通过文献分析,理论参考,法条分析等方法,对这一学理界逐步加强研究的问题,先进行总结归纳,再重点细化一些作者认为较有意义的论点。比如居间介绍、以贩养吸、假毒品贩卖等这些长期备受热议的问题,我国的司法解释已经高效地作出了相应的修改与规定。但是,笔者依旧发现了值得再思考与完善的立法缺陷。因此,本文将在最后一章简要论述有关毒品贩卖问题的立法缺陷,并且提出立法和司法适用上的建议。
  一、界说
  (一)外国对于毒品贩卖行为的规定
  从规范学角度来讲,想在刑法中把毒品犯罪设置为一个单独的具体的罪名,是非常不现实也不科学的,因为这样规定很容易导致在罪状上产生模糊,是文明国家在法律制定中不能采纳的{1}。国外对于毒品犯罪多以单行的特别法加以规制,即在刑法典本身内容之外又以内容特殊的单行法对毒品犯罪中的某一种或一类犯罪进行规定{2}。
  1.英国刑法相关规定。英国是通过《1971年毒品滥用法》对毒品贩卖行为加以规定的,具体体现在该法的第4条第3款,其具体描述为:“以下行为构成犯罪:一个人不法将受管制毒品提供给他人;或者参与将受管制毒品提供给他人;或者提议将受管制毒品提供给他人;再或者参与提议将受管制毒品提供给他人{3}。”在此法规定中可明显发现,英国在关于毒品贩卖行为的规定中并未使用“贩卖”(Trafficking)这个词语,而是全部使用“提供”(Supply)来加以描述该行为。并且,在此法中,毒品被细分为三个等级,并对针对各个等级毒品的“提供”行为制定了不同的处罚标准。而贩卖毒品则是作为一个类概念包含了英国制造(Production)、提供(Supply)、走私进出口(Unlawful Import and Export)毒品这三类不法行为,所以,“贩卖毒品罪”一词并没有在英国遏制毒品犯罪的法律中成为一个具体的罪名。在英国《1971年毒品滥用法》中,贩毒是一类罪名,使用的范围是非常广泛的,而且,在不同地区,就毒品的“提供”一词,也具有不同的司法适用解释。如某审判区法官认为,“提供”指的就是其表面的一般含义,即“提供”毒品就是指一个人将其占有的毒品转移给另一个人占有,则如果某甲将含有毒品的香烟给某乙吸食了一口,因其并未将毒品的占有权转移给某乙,所以不构成犯罪。但相同情况在另一审判区某法官看来则已经构成了法律所规定的提供毒品犯罪,因为该法官认为的“提供”是一旦毒品的控制已经转移到了他人手中,就无需再考虑其对毒品的实际控制程度了。由此可见,英国学界对于毒品的提供行为的争论主要集中于毒品本身的占有权是否具有严格意义上的转移,而其实质则是在于对毒品占有权转移的理解不同。
  2.美国刑法相关规定。众所周知,美国是联邦制的国家,所以除了联邦法规之外,美国各个州几乎都有依据当地情况所制定的单独的禁毒法规,且所有州都对毒品贩卖行为进行了法律规制,且形成了一套严密的法律体系。早在1914年就出现了美国最早的禁毒法规《哈里森麻醉品法》,对鸦片和海洛因的使用进行了立法控制,但并未禁止医学上使用海洛因。1956年之后,美国又制定了一系列刑法典之外的单行禁毒法令及其相关法律法规。其针对毒品犯罪及其相关犯罪的立法特点在于单行法众多且分类详细,并且十分重视打击毒品犯罪企业以及与毒品犯罪毒资相关的洗钱罪。对于贩卖毒品行为,从各个州立法来看,基本上按照购买毒品者的不同分为两类,分别是分销和零售。前者包括:一个制造者将其制造的毒品卖给另外某一个制造者;从制造者转让到批发者;从进口者转让到批发者;以及批发者转让给零售者的行为。后者是特指个体贩毒者将毒品销售给最后的消费者的个体行为。但实际上,无论是理论还是实际判例中,“分销”和“零售”这两个词语并没有严格意义上的区别与划分,互相替换也是时有发生的{4}。
  3.日本刑法相关规定。日本关于毒品犯罪的法律主要有以下几部:《大麻管理法》、《麻药及中枢神经系统作用药管理法》、《鸦片法》和《冰毒管理法》,简称药物四法,准确地说,这四部法律是对日本依存性药物的滥用进行的规制,规定了这些药物的使用权限及程序。与日本刑法典所规定的“关于鸦片烟的犯罪”相比,药物四法更具有实际意义。在刑法典“关于鸦片烟的犯罪”中,对于毒品贩卖行为进行规制的只有“鸦片烟输入罪”,而对于其中的“贩卖”一词,日本著名刑法学家大塚仁明确表述为:“贩卖”,是指将毒品不特定或者多数人进行转让,反复实施并不是必然要件,且利益的有无也不是{5}。而大谷实这一另一日本刑法界的权威却认为:“所谓贩卖,是出于反复的意思而有偿转让。”但是由于这两位学者讨论的贩卖毒品行为是基于本就模糊不清的刑法典,对于具体的毒品贩卖问题药物四法就规定得更为明确,且其罪行的规定也并不再局限于“贩卖”,而是倾向于“交付”、“转让”等具体的表述{6}。
  (二)我国对于毒品贩卖行为的规定
  1.内地刑法相关规定。由我国现行《刑法》347条规定可知,无论贩卖数量多少的毒品,都应当追究其刑事责任。而对于贩卖毒品罪中的“贩卖”则适用的1994年《解释》中对其的描述。
  自1979我国《刑法》设立专门条款规定毒品犯罪开始,我国对于毒品犯罪的法律规制不仅仅存在于刑法典中,还在其之后部分陆续推出的单行法、司法解释和法律性规章文件中有所规定。自此不断出台的法律法规和规章性文件以及司法解释逐渐地将毒品犯罪的规定清晰化,其中对于毒品贩卖行为的界定也在多年的争论分析与实证中不断明确,将毒品贩卖行为的表现方式,与制造、运输、持有的界限,罪名的细化以及如何认定,罪数形态等进行着持续的修改与完善。最新的如最高法2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》,以及2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》都明确规定了毒品贩卖行为的认定以及对部分争议问题如毒品贩卖居间介绍行为进行了解释。但由于毒品贩卖行为表现多样而复杂,且在现实中又存在多种与毒品贩卖有关的并未得到准确定性的行为,现行法律在完善的同时对于这些引发争议的不足之处尚未进行处理,如“以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”属于贩卖毒品行为这一规定是否符合刑法的基本原则;代购毒品问题等。下文将会对上述问题进行详细论述,并提出笔者自己的观点。
  2.港澳台地区刑法相关规定。香港特别行政区对于贩毒行为的法律规制体现在1969年1月17日颁布的《危险药物条例》第4条,规定的是提供和贩运毒品罪,即行为人明知为毒品而贩运或明知不是毒品却声称其为毒品而非法贩运。澳门特别行政区1996年生效的现行刑法典中没有关于毒品犯罪的规定,因为早在1991年,澳葡政府就颁布了打击毒品刑事犯罪的相关法令,后于2001年又颁布第4/2001号法令,对前者规定的毒品种类做了补充规定,形成了较为完善的遏制毒品犯罪的法律制度。而今,澳门已经实行了于2009年9月10日生效的《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》禁毒新法,旧毒品法随即废止。新法将制毒罪从原先旧法中的贩毒罪中剥离,对两者分别进行了独立规范,更符合涉及不同罪状的实际情况,更加明确,有利于将毒品的贩卖行为与其他行为加以区分。而我国台湾地区关于毒品犯罪的立法就相对更为完善,罪名也更加齐全,对于毒品的贩卖行为有单独入罪加以规制。其现行的《毒品危害防治条例》明确地将毒品分为四个等级,并逐级分类分行为进行规定。
  (三)行为本质
  此处探讨的毒品贩卖行为的本质特指我国刑法规定的贩卖毒品罪中贩卖毒品这一犯罪行为的性质,即贩卖毒品这一行为何以为罪,侵犯何法益,以及基于其行为本质特征所具有的其他犯罪属性。
  我国刑法学界普遍认为,将一种行为认定为犯罪,所依据的主要是这一行为本身所具有的社会危害性。基于此,对于毒品的贩卖,不同学者在探究其社会危害性时有不同的观点。有学者认为,毒品贩卖行为的本质就在于其对这一犯罪针对的客体的不法侵害,而也有学者是从有关毒品的一系列犯罪所会造成的危害来进行探究,其实这两种角度都会涉及讨论关于毒品贩卖行为所侵犯的法益。也就是说,从毒品贩卖这一具体的犯罪行为所侵害的法益入手进行探讨就是对毒品贩卖行为的本质进行探讨。目前以下几种观点值得探讨:第一,有学者认为,毒品贩卖行为侵害的是国家对于毒品的管制即国家的毒品管理制度,或还有学者认为,侵犯的是国家对于毒品购销的管制。我国刑法典中也在妨害社会管理秩序罪中对贩卖毒品罪进行规制,然而也并未明确指出这一类罪侵害了什么具体的个人法益或社会关系;第二,有学者认为,毒品贩卖行为这一犯罪行为侵害的是人民的健康,是对社会不特定多数人的健康的损害;第三,还有学者认为,毒品贩卖行为将会因其暴利性而诱发其他犯罪,从而对社会造成间接的损害。
  笔者认同第二种观点。就贩卖毒品罪所侵害的法益来说,怎样在刑法中对其加以明确规定,才是最能体现刑法准确性的关键。对于一种犯罪所侵害的法益问题,德国、日本这种典型的大陆法国家十分之重视,并且将这个问题作为整个刑法体系的基础理论问题来进行研究。所以将人民健康作为贩卖毒品这一犯罪行为侵害的法益,在笔者看来,是最能体现刑法作用上的补充性和正当性的。只有明确了该行为侵害的法益,坚持刑法立法上的谦抑性原则,才能使刑法不至于沦为国家管理的刑罚工具,才能更有效地发挥刑法的补充性,而不仅仅只是为了轻刑化而轻刑化。
  二、行为方式
  (一)具体行为
  对于毒品贩卖行为所表现出的具体行为方式的规定,国内外立法各不相同。本节着重讨论我国刑法的相关规定。毒品贩卖行为的行为方式在刑法中的描述对准确地定罪量刑具有十分重要的意义。根据我国现行刑法和最新司法解释的规定以及学界的理论,贩卖毒品的具体行为方式有以下几种:(1)先买进毒品再高价卖出毒品从中牟利的,这是刑法典所规定的贩卖毒品的典型行为方式。买入毒品供自己吸食、注射,没有继续转手卖出的,不认为是贩卖行为;(2)自己制造毒品再卖出的;(3)将家中祖辈存留下来鸦片或其他毒品拿出销售的,虽然不同于又买又卖,但也属于贩毒行为,但可酌情从轻处理;(4)用毒品换取其他商品、货物或利益的;(5)以毒抵债或支付报酬的;(6)赊购毒品再进行销售的;(7)居间介绍贩卖毒品的;(8)销售毒品供他人吸食从中牟利的;(9)贩卖国家规定管制的能够使人成瘾的麻醉药品或者精神药品给贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒者的,以贩卖毒品罪定罪处罚;(10)以贩卖为目的买入毒品的;(11)无论是否牟利,知道他人为进行毒品犯罪买进毒品还为其代购毒品的,或者,为他人代购仅供吸食的毒品从中牟利的,都构成贩卖毒品行为。
  以上对于毒品贩卖行为方式的描述中,有些存在行为本身定性上的争议,下文将展开进行讨论。
  (二)特殊行为
  1.居间介绍行为。在贩卖毒品过程中,居间介绍行为常常以牵线搭桥的方式向买卖双方提供便利,其多表现为为毒品交易双方传递信息,居中联络促成交易。但我国《刑法》并未就这一行为进行规定,因此造成的法律空白,使司法实践中对于居间介绍买卖毒品行为是否成立贩卖毒品罪的共犯存在很多争议。直到2008年,我国《禁毒法》正式实施,其所表达出的也只是对于居间介绍贩卖毒品的分情况处理原则,但是依然没有明确规定这一行为在何种情况下属于犯罪。
  对此,学理界对于毒品贩卖中的居间介绍行为大体分为三种情况进行讨论:(1)居间人受贩卖毒品行为人委托,为其联络买家,进行毒品交易。这种情况下,居间介绍人主观上是具有共同犯罪的故意的,所以明显属于贩毒罪的共犯;(2)明知购买毒品行为人是为了出售毒品,而为其介绍卖方,进行购买毒品的行为。这种行为在我国刑法理论界被普遍认定为贩卖毒品罪的共犯,原因是我国刑法将以贩卖为目的而购买毒品的行为认定为贩卖毒品犯罪。但笔者并不认同这一观点。以贩卖为目的而购买毒品的行为是需要分情况进行认定的,如果行为人客观上没有将买来的毒品出售出去,毒品没有发生实质上的转移,就不应该认定为贩卖毒品行为。所以,相应的,为以贩卖为目的的购毒者提供居间介绍的行为不应该被一概而论地认定为贩卖毒品的共犯,应该分情况进行认定;(3)明知行为人买入毒品是为了自己吸食,而受吸毒者委托或是主动为其介绍贩毒者,帮助其购买毒品的行为。这种行为的认定在2015年的《武汉会议纪要》中有所解释,大致表述为要将贩卖毒品中的居间介绍与居中倒卖行为相区别。由此可见,要认定毒品贩卖中的居间介绍行为是否属于贩卖毒品犯罪的共犯,需要将具体的居间介绍行为进行具体的分析,重点还是看居间人与贩毒者之间有无共同犯罪的意思表示。
  2.以贩养吸行为。以贩养吸,是指行为人在贩卖毒品的同时吸食部分毒品,以贩卖毒品所得收益为自己吸毒提供资金的行为。这种行为常见于被公安机关抓获的贩毒同时自己本身也吸毒的行为人身上,在司法审判中遇到的难题往往是如何认定从行为人处缴获的毒品有哪些是用于吸食哪些用于贩卖。这个问题对于行为人的定罪量刑至关重要。笔者认为,对于在贩卖毒品过程中以贩养吸的行为,应该分不同的情况来定性:(1)在查获毒品时,有毒瘾的行为人已将一部分毒品吸食,则被吸食消耗部分的毒品不应该被算作其贩卖毒品的数量;(2)在查获毒品时,行为人将贩卖后所剩毒品声称为留与自己吸食,且没有证据证明该部分毒品是用于贩卖的,应该分别按照达到法定数量的所贩卖的毒品和所留毒品,应认定持有和贩卖毒品两罪数罪并罚;(3)查获毒品时,有证据证明其为行为人自留用于吸食的,且数量达到法定定罪数额,则按持有与其所犯贩卖毒品罪数罪并罚,如果持有数量未达到法定数额,则只依据其已贩卖的毒品数量定贩卖毒品罪。并且,这几种情况在量刑时,都应考虑行为人有将部分毒品用于吸食的情节,酌情进行考虑。
  三、主观要素
  (一)主观构成中的“明知”
  在贩卖毒品罪的主观构成要件中,“明知”问题一直是一个备受争议的话题,这一关于犯罪嫌疑人主观认识的判断,对其罪过和主观恶性的评定具有十分关键的意义,甚至有时会决定其行为是否属于犯罪。关于毒品贩卖中“主观明知”的界定,在刑法适用中存在以下问题:
  1.事实性认识问题。这里讨论的有关毒品贩卖事实性认识问题,是指在犯罪嫌疑人在实施贩卖毒品的行为时,是否要求其对于毒品的种类有明确的认识。目前世界上很多国家依然将毒品种类作为其衡量贩卖毒品行为的危害程度的标准,这种体现毒品分级制和以不同种毒品区分不同的贩卖毒品犯罪的立法体例,在笔者看来更能体现刑法订立上的准确性和科学性。而我国刑法并未就毒品不同类型而将贩卖毒品罪以及其他毒品相关犯罪分别进行规定,而是以一个笼统的罪名将贩卖毒品罪的犯罪构成全部概括其中,这也就导致了刑法解释上存在较大分歧。虽然我国刑法学界大部分观点遵从刑法典本身立法要求,即无论贩卖毒品的种类,只要行为人认识到了其贩卖的是

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【注释】                                                                                                     
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