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【期刊名称】 《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》
保函欺诈例外:一例国际商事规则的中国式创新诠释
【英文标题】 Fraud Exception in Chinese Law: An Example of Legal Interpretation
【英文副标题】 A Review of Fraud Exception in “Chinese Independent Guarantee Judicial Interpretation”
【作者】 陆璐【作者单位】 东南大学法学院
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 独立保函;欺诈例外;“双重证明标准”;“一带一路”;趋同性
【英文关键词】 Independent Guarantee; Fraud Exception; “the Two-Prong test”; “One Belt And One Road”; convergent inclination
【文章编码】 1000-2359(2018)01-0072-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 72
【摘要】

中国独立保函司法解释有关欺诈例外的规定细化了欺诈止付的证明标准,对保函欺诈例外规则进行了创造性诠释,吸收补充了英国的“受益人欺诈”理论,审视修正了美国的“实质性欺诈”理论,并创设了欺诈止付“双重证明标准”,形成了中国式的“欺诈例外”理论,在一定程度上改变了中国商事规则过度受限于外国法律理论和法律思维束缚的历史性问题,为新形势下中国在国际商事规则制定中的话语权建立提供启迪。中国式的“欺诈例外”理论应以“一带一路”战略需求为导向,结合全球化背景下国际商事立法的趋同性走向,进一步细化解释,实现信用证与保函规定的系统化整合,真正实现与国际法律与实务的无缝对接。

【英文摘要】

The Judicial Interpretation of Independent Guarantee in China refined the injunction rules in fraud cases, and it creatively interpreted the Fraud Exception in Independent Guarantee. It developed the “Intentional Fraud Theory” of UK, amended the “Material Fraud Theory” of U. S, and created “the Two-Prong Test” for granting injunctions in fraud cases. The Fraud Exception Theory in China is an enlightenment to the establishment of discourse power of China in international Trade System. The further development of Fraud Exception in China may be oriented by “One Belt And One Road” strategy, and also consider the convergent inclination in International Commercial Law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234630    
  
  2016年11月22日《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)正式出台,它将独立保函从以从属性为基石的担保法中独立出来,结束了学界和实务界十多年来国内交易项下独立保函有效性的争论,充分适应了中国当前“一带一路”建设以及企业“走出去”等国家战略{1}。“法律绝对不完全是设计的产物,而是应在公正规则的架构内得到评价和检验,并且这一架构不是任何人发明的,甚至在这些规则以文字表达出来之前,它们就指导人们的思想和行动了”{2}。产生于20世纪50年代国际商事实践的独立担保,虽然早年就在欧美发达国家的建设工程、进出口贸易、融资等诸多领域就被广泛应用,却也因其借鉴信用证的单据化操作和表面审查制度,在提高担保业务效率的同时,成为受益人欺诈索赔的温床,更使得独立担保制度成为国际法学界众所周知的“问题少年”{3}。这也使得欺诈例外规则在欧美发达国家应运而生,然而“欺诈例外”案件中对欺诈的认定也成为审理独立保函案件的最大难点。《规定》第12条,借鉴美国《统一商法典》(UCC),以明确立法形式将独立保函的欺诈例外成文化,在借鉴英美法判例规则的同时,结合内发实践性需求及现代化国际法制发展方向细化了欺诈止付的证明标准,对保函欺诈例外进行了创造性诠释{4},适应了法律规则、法学理论发展的国际性、时代性需求。正如王利明教授所言:“在法律体系形成之后,一个解释论的时代已经到来,法治工作的重心已经从立法论向解释论逐步转移。”{5}本文以国际观察与本土需求相结合的研究范式,结合国内外实践对中国保函欺诈例外规则进行系统评析,探讨《规定》对欺诈例外解释适用的现实前沿性和时代发展性。
  一、保函欺诈例外的国际性困境:创新诠释之实践需求
  (一)欺诈例外规则的存在机理
  独立担保是一种异于传统从属性担保、独立于基础合同法律关系的特殊的信用担保形式,在运作模式上,与跟单信用证极为相似,都以独立性、单据化为基本特征。二者的主要差异在于直接功用上的付款形式和履约保障区分[1]。在典型的保函业务流程中,独立保函的担保人应申请人的申请开出担保文本,当受益人提出的付款请求符合担保文本要求时,独立保函的开立人即担保人则承担担保责任。此项担保责任独立于基础交易。独立担保的商事功用性在我国“一带一路”战略指导的经济活动中作用显著。比如,中国某建筑公司“走出去”与沿线国家(以老挝为例)业主签订一项建筑工程合同,为了确保中国建筑公司能够履行合同,老挝的业主要求承包商提供有力的担保,建筑公司向中国银行申请开出以建筑工程合同违约为条件的履约保函,根据保函规定,在中国建筑公司违约的情形下,中国银行根据老挝业主的请求依照保函约定的金额偿款。在这一担保关系中,中国银行即为独立担保人,中国建筑公司为保函申请人,老挝业主为受益人,担保人承担着无条件的、不可撤销的付款义务,保函的受益人只要提交了符合保函规定的单据或请求(一般为违约声明、第三方单据等),担保人就必须付款,担保人只能通过对保函中单据的审核判定是否应予以付款,无义务调查了解基础合同的实际违约情况,这也就是独立担保法律关系中的独立抽象性原则——Autonomy。
  独立保函借鉴信用证的单据化操作,在提高了独立担保业务效率的同时,也简化了担保人付款前的审核义务,规避了传统从属性担保多项抗辩事由可能引起的诉讼累赘,满足了数字化的、高效的国际商业时代的需要,银行等金融机构良好的信用和充足的财力使其成为独立担保主体的优先选择。然而表面审查规则的简化,也成为受益人欺诈索赔的温床。担保人对基础合同实际履行的不了解,使其对受益人提出的索赔请求所依据的单据的真实性难以辨别。签名的伪造、货物的缺失、合同履行的瑕疵,使担保人很难通过对索赔请求及受益人提交单据的表面审查而清晰辨别。因此,自独立担保制度产生伊始,反欺诈就是欧美发达国家竭力克服的难题,如何消除独立保函的独立性优势和由其导致的欺诈之间的矛盾,也是独立担保法律制度发展中必须解决的问题。然而,由于各国法律对保函欺诈的认识差异,《见索即付保函统一规则》[2]、《国际备用证惯例》[3]等国际惯例对欺诈问题均采取了回避态度,并未在文本中明确欺诈认定的标准及对于欺诈例外的适用,只有《联合国独立保函和备用信用证公约》(以下简称《公约》)对独立担保的欺诈例外作了比较详细的规定,但国际普适性不高[4]。长期以来,出于降低独立担保业务中欺诈风险的需要,欧美主要国家,无论是大陆法系还是英美法系,均采用了宽严不一的标准,将保函欺诈设定为一种银行付款责任的例外,即“欺诈例外规则”。
  (二)大陆法系下欺诈例外规则的宽泛适用
  受到传统担保从属性特征的影响,初期大陆法系国家对独立担保的效力认定上普遍存在一定障碍,法律界对基于独立担保制度的欺诈例外规则的适用标准也呈现模糊化特征。在法、德等欧美发达国家的经济实践中,独立担保作为一直特殊的担保形式在商事交易中出现较早,但长久以来法学界并不倾向于从其特殊商事功用的角度细化其适用规则,而是尝试在民法体系内对独立担保制度进行吸收与规制。
  在德国贸易实践中发展起来的独立保函制度,其主要的法律渊源是《德国民法典》的第780条[5],第780条承认了以合同形式约定的独立债务的有效性,《德国商法典》第349条至351条进一步排除了保证人的先诉抗辩权,事实上德国对于独立担保制度的承认基本是源于契约自由原则{6},独立担保欺诈例外的适用也是基于《德国民法典》关于诚实信用原则的规定,在德国判例中,只有受益人的索款声明中存在事实明显错误或者其他滥用情形,才能适用欺诈例外,尽管《德国民法典》第826条明确规定了“故意”的要求,但判例对独立担保领域的欺诈并不强调其主观状态{7}。总体而言,德国对独立保函欺诈例外的适用呈现附严格条件的宽泛化状态,并无细致规则。
  在法国,独立担保最初出现在20世纪60年代的国际市场中,早期法国大型企业运用独立担保替代国际合同订立中所必须设立的押金。随着独立担保制度由国际商事领域进入法国国内市场后交易纠纷的增多,相关案件逐渐被法国司法界所重视,在2006年法国担保法改革中,“独立担保”作为一种新型的人的担保在《法国民法典》中被固定下来{8}。根据规定,“独立担保人不能主张基于被担保的债务所生的抗辩”。独立担保人付款义务与被担保债务的独立性被予以明确,原则上独立担保人不能引用任何抗辩理由对抗受益人。但此项“无对抗性原则”存在两种例外情形,其中之一即为欺诈例外,《法国民法典》第2321条第2款规定:“受益人明显滥用或明显欺诈的,或者受益人与指令人串通的,独立担保人不承担担保义务。”[6]然而对于欺诈的认定,法国法并没有进一步细化规则,有学者认为受益人毫无疑问地没有获得付款的权利,其请求付款的行为即构成了欺诈;也有学者认为如果受益人的付款请求确定而且明确地缺乏事实基础即构成独立担保项下的欺诈,但在事实判案过程中,法国对于欺诈的认定仍多采用个案认定的路径,未形成欺诈认定的一般性原则{6}。
  (三)英美法系下欺诈例外规则的适用冲突
  相对于德、法等大陆法系国家对独立担保缺乏细化规制的基本现状,英美法系国家独立担保制度的发展并未遇见类似与大陆法系国家的适用障碍。由于判例法的主导性地位,英美法针对独立担保的成文性立法也不多见。但长期以来,英国和美国的法院在独立担保案件中适用信用证的法律,包括欺诈例外规则[7]。尽管关于独立担保欺诈例外规则判例诸多,但该规则仍然处于不断发展之中。英国和美国对于欺诈例外适用的判定标准也长期影响着该理论的国际化发展。
  在美国,承担独立担保角色的是备用信用证,备用信用证与商业信用证适用同一套规则,即《统一商法典》(UCC)第五编。美国作为适用欺诈例外最早的国家,在20世纪中叶就确立了欺诈例外的法律效力。1941年美国纽约州法院裁判的Sztejn[8]一案被普遍视为“欺诈例外规则”适用的鼻祖型案例,并成为多国早期引入欺诈例外条款的理论依据{9}。在该判例的基础上,1952年版的《统一商法典》第5-114条第(2)款将该规则成文化,UCC也成为第一部以成文法的形式承认了欺诈例外规则的法典。但美国法律界对欺诈例外规则中“欺诈”的认定标准却经历了数十年的争论,从早期的“重大欺诈说”“故意欺诈说”到后来的“衡平欺诈说”,美国对于保函欺诈的认定一直处于发展状态{10},直到1995年,在UCC的修订版第五条109款中,“实质性欺诈”才被明确作为衡量欺诈例外规则中“欺诈”是否成立的重要标准。“实质性欺诈”的标准侧重于考量欺诈行为对所涉及的基础合同的损害程度。UCC的官方解释文件,分别对商业信用证和备用信用证中的“实质性欺诈”问题作出了明确的解释:就备用信用证而言,实质性欺诈的成立,必须建立在受益人付款权利主张已无实质性依据的基础之上[9]。美国对于实质性欺诈的解释更多地着眼于欺诈行为的实质性后果,即对基础合同履行的影响程度。这就变相要求担保人在签署独立保证合同时,承担检查基础合同实际履行的责任,这与独立保函独立于基础合同的基本特征背道而驰,从根本上动摇了独立保函和信用证的独立性原则。因此长久以来,英国主流法律界对美国“实质性欺诈”理论颇有争议。
  在英国,独立保函直接适用信用证法,而且只有判例法,没有成文法。尽管英国对于欺诈例外规则的适用是源于1976年Discount Records[10]一案中Megarry法官对Sztejn案的直接引入,但英国对于欺诈例外条款独立保函领域的适用用却主要基于1775年,Mansfield大法官在Holman v . Johnson[11]一案中提出的法谚“ex turpi causa non oritur action”(非法或不道德的不得取得诉因)。基于这项原则,英国司法对于欺诈例外条款的应用特别强调了受益人本身的主观欺诈行为。在英国欺诈例外条款适用的标志性案件The American Accord[12]中,大法官Diplock在终审裁决中明确否认了上诉庭提出的“half-way house”[13]理论,明确拒绝了美国的“实质性欺诈”理论,确立了以“Fraud unravels all”(欺诈毁灭一切)为基础的“受益人欺诈”标准,换言之,法院决不允许不诚信的当事人实施欺诈行为{11}。受益人主观的欺诈故意成为适用欺诈例外的关键考量,如果不能证明受益人的主观故意,即便证实受益人的付款请求不实或提交单据虚假,付款行也不能据此拒付。英国的“受益人欺诈”标准对于欺诈例外的适用标准无疑给信用证和独立保函的独立性予以极大的尊重,担保人在独立保函下的权利和义务也完全与基础合同相分离。但将第三人欺诈排除在欺诈例外之外的认定标准,使得英国欺诈例外的适用标准近乎苛刻,多年以来,欺诈例外条款在英国的适用面临极大困境。英国高院在1999年的Czarnikow-Rionda[14]一案中也明确承认,在依据信用证欺诈向法院申请止付禁令的案件中,经过衡平便利原则(Balance of Convenience)的考量,禁令申请成功的几率是极低的。
  二、保函欺诈例外的中国式适用:创新诠释之理论内涵
  “尽管想象中的特殊规则在特殊事例中的特殊适用的程序是简单的,但整个规则系统自然是极其复杂的。正如韦伯指出的,这种‘形式上合理的’系统的发展要求具有特殊的历史和文化的特殊的社会情况和经济情况”{4}244。欺诈例外规则于世界两大法系主要国家的适用困境充分证明了社会、历史、文化或政治的背景差异对单

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}最高法院民四庭庭长张勇健解读审理独立保函纠纷案件司法解释[EB/OL].[2016-11-22](2017-05-15).www.dffyw.com/fazhixinwen/lifa/201611/41706.html..

{2}弗里德里希·冯·哈耶克.经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集[M].冯克利,译.南京:江苏人民出版社,2003.

{3}Bernard S. Wheble. Problem Children—Stand-by Letter of Credit and Simple Demand Guarantees[J]. Ariz. L. Rev.1982, 24: 301, 304.

{4}麦克密克,魏因贝格尔.制度法论[M].周叶谦,译.北京:中国政法大学出版社,1994.

{5}王利明.一个解释论的时代已经到来[N].北京日报,2003-03-18.

{6}Imola Kocisis and Marcin Olecbowski, Surtyhip in German and Polish Law: A Comparative Analysis[J]. Rev. Cent. & E. Eur. L.2006, 31: 331.

{7}Norbert Horn. Bank Guarantees, Standby Letters of Credit, and Performance Bonds in International Trade[M]//The Law of International Trade Financing. Kluwer law Press, 1989.

{8}李世刚.法国担保法改革[M].北京:法律出版社,2011.

{9}陆璐.独立保函国内适用难题研究:以信用证欺诈例外规则的引入为视角[J].苏州大学学报(社会哲学科学版),2014(6).

{10}陆璐.欺诈例外条款在英美法系信用证实践中的运用比较[J].江海学刊,2008(1).

{11}Nelson Enonchong. The Independence Principle of Letters of Credit and Demand Guarantees[M]. Oxford University Press, 2011.

{12}Jason Chuah. Law I International Trade(4th edn.)[M]. Seer & Maxwell, 2009;陆璐,普通法下的信用证例外规则(英文版)[M].南京:南京出版社,2012.

{13}许传玺,从实践理性到理性实践:比较、比较法与法治实践[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2014(5).

{14}谢晖,中国古典法律解释中的目的智慧:追求法律的实用性[J].法学论坛,2005(4).

{15}Peter Ellinger & Dora Neo. The Law and Practice of Documentary Credit[M]. Hart Publishing, 2010.

{16}邹和根,黄温春,曾骋,海外承包工程银行保函有效期与索赔期研究:以印度G项目为例[J].工程经济,2017(4).

{17}萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].许章润,译.北京:中国法制出版社,2001.

{18}Joshua Stein. An Update On the Bankruptcy Law of Large Letters of Credit For Leases[J]. Real property, probate, and trust journal, 2010(2); Casius Pealer. The Use of Standby Letters of Credit in Public and Affordable Housing Projects[J]. Journal of affordable housing & community development law, 2005(3).

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