查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《环球法律评论》
诉讼系属中实体变更的程序应对
【作者】 张卫平
【作者单位】 天津大学{卓越教授}、清华大学{法学院教授}
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 实体权利义务;诉讼系属;诉讼中止;当事人能力
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 5
【摘要】

诉讼系属中实体变更是民事诉讼法重要的基础理论问题之一,但学术界对此研究甚少,甚至在一些基础问题上存在误识与讹错。诉讼系属中的实体变更包括主体变更和客体变更两大类。在主体变更的程序应对方面,我国的制度设置存在诸多问题。自然人死亡的诉讼承继因具体诉讼形态不同而应有所不同,在法人的合并与分立中,大陆法系国家却对法人分立与诉讼中止及诉讼承继等问题并未作规定。在诉讼系属中客体变更的程序方面,德国和日本分别采取当事人恒定原则与诉讼承继原则两种不同取向的制度,而根据我国理论与实践,采取当事人恒定原则具有一定合理性,但需充实与完善相关制度框架与主要程序构成。总之,理论界与实务界应从程序法与实体法角度充分关注诉讼系属中实体变更的程序应对问题,并进一步考虑如何与既有周边制度进行协调与整合。

【英文摘要】

Entity alteration in the action dependence system is one of the important basic theoretical issues of civil procedure law, yet few researches have been carried out on this issue and there are even some misunderstandings or errors about it in China. Entity changes in the action dependence system can be divided into two main categories: subject change and object alteration. With respect to procedural response to subject change, there are many problems in the current Chinese system, such as unreasonable institutional setup and absence of necessary procedures: the concrete form of lawsuit succession resulting from the death of a natural person should vary from case to case. However, with respect to the merger and division of the legal person, there are no legal provision on the separation of legal person and the suspension and succession of lawsuit in continental law countries. With respect to procedural response to object change, Germany and Japan have adopted two different systems with different orientations: the privy forever principle and the suit acceding principle. In light of the Chinese theory and practice, it is reasonable for China to adopt the privy forever principle while at the same time enriching and improving the related institutional framework as well as the form and theory of main procedure. In a word, both theorists and practitioners in China should carefully study the procedural response to entity alteration in the litigation system from the point of view of both procedural law and substantive law, and further consider how to coordinate and integrate this system with other related systems.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234647    
  一 引论
  当双方当事人就民事权利义务发生争执,一方向法院提起诉讼,直到民事诉讼终结之前,此民事争议便一直处于法院的诉讼系属[1]之中。在诉讼系属的过程中,双方所争执的民事法律关系并未处于被固化的阶段,而仍是在一种流动变化的过程之中,交易关系依然会在特定的主体之间发生变化。这种变化大体上有两种基本类型。一是“主体变动型”。即民事法律关系的主体发生变化,但权利义务的内容并没有发生变化。例如原法律关系的主体消亡——作为自然人的当事人死亡、作为非自然人的法人因合并、分立而消灭等。当事人为自然人时,主体因素的变更也牵连到代理人的变故。因为作为自然人在民事主体方面不仅要求具有民事权利能力,还要求具有民事行为能力。民事权利能力与诉讼当事人能力联系;而民事行为能力与民事诉讼行为能力相关联。只有具有完全民事行为能力的人才具有民事诉讼行为能力,能够亲自实施有效的民事诉讼行为。所以,一旦发生当事人丧失民事行为能力的情形,也由此会导致实体性因素——民事行为能力的丧失,相应地也就丧失了民事诉讼行为能力。因此,当事人民事行为能力丧失的情形也应归入实体变更的情形之中。另一种类型可以称之为“客体变动型”,即在诉讼系属中系争的民事权利义务发生移转,原来的权利义务主体将民事权利义务移转给第三人。例如,将争议的债权或债务转移给原告和被告之外的第三人。诉讼系属中,无论是民事法律关系主体的消亡,还是争议权利义务关系的移转,都涉及实体内容,因此笔者将这些实体上的变化称之为“实体变更”,虽然两种类型变更的实体原因不同,但也都会面临一些共同的程序问题,所以将两种类型以实体变更加以统括,以方便论述,也便于识别程序应对上的差异。
  在诉讼中,并非只有实体因素的变更才会影响诉讼的续行,还有其他一些非实体因素的变更或变动也同样会影响诉讼的续行。例如,《民事诉讼法》150条规定,一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;以及法院因客观原因不能行使裁判权的情形。这些情形的发生也涉及到诉讼程序的应对问题,但这些问题与实体因素关联不大,因此不作为本文的重点。
  对于民事诉讼而言,诉讼系属中客体变更或变动是不可避免的。但一般而言,在刑事诉讼中通常不会发生类似像民事诉讼中这类的实体变更或变动。一旦当事人消亡——被告人死亡,则由于其刑事法律关系的人身性质,刑事诉讼便告终结,诉讼不再延续。与此不同,即使民事诉讼主体——作为自然人的原告或被告一方死亡,作为争议的财产关系依然会存在,除非属于人身性质的民事权利义务关系会因为当事人的死亡发生诉讼终结。因此,在刑事诉讼中更不存在争议权利义务关系的移转问题,只有财产关系才会在诉讼系属中发生移转。
  在行政诉讼中,同样也不存在争议权利义务发生移转的问题。行政诉讼的争议标的是行政行为的合法性问题,不存在诉讼系属中行政权利义务关系的移转。不过,行政诉讼中同样存在行政诉讼关系主体在诉讼中消亡,已经系属的行政诉讼在程序上如何应对的问题。但相对于民事诉讼,行政诉讼这类问题似乎不会像民事诉讼那样复杂,因为行政诉讼原告死亡,且又涉及财产继承的情形并不多见。所以,此类问题不大会成为行政诉讼法学理论关注的重点问题。
  虽然在民事诉讼中,民事实体变更所导致的程序变化并非民事诉讼的常态,但却实际存在于民事诉讼的现实之中,论其绝对数量应当也不在少数。如何在程序上处置应对,就成为民事诉讼制度设置、实践和理论所必须面对的。无论是民事诉讼当事人的消亡,还是权利义务的移转,都将涉及到合理应对的制度设计、程序操作和理论解释等诸问题。当事人死亡、法人合并及分立,抑或权利义务关系移转,其核心都涉及民事诉讼主体的处置问题。究竟是一律通过主体变更承继原来的诉讼,还是应当有所区别对待,考验着法律程序
  设计者在民事诉讼中如何维护和保障当事人、案外第三人权利以及诉讼效率多面关系的技巧与水准,因为这涉及到诉讼请求、诉讼主体、裁判约束的主观范围、审级、实体权利的程序保障等多重关联,所以相应的程序应对也就变得极具挑战性。
  尽管民事诉讼系属中实体变更是一个实践中需要实际面对且又具有挑战性的问题,但民事诉讼法学界关注却并不多,笔者检索有关诉讼中实体变更的程序应对的文章,不仅数量很少,且年代已经较为久远,自1980年代至今,在权威期刊上涉及权利义务变更的文章仅有两篇,其中较早的一篇发表于1990年。[2]在为数不多的其他相关文章中,也大多只是转述域外的制度和部分理论,缺乏与我国语境的结合,对于许多问题尚未予以深究,甚至存在概念混淆之嫌。
  学界之所以关注不多,大致原因包括:一是相对于常态的民事诉讼而言,诉讼中的实体变更依然是非常态的,因此难以吸引人们的关注;二是人们对程序应对还是缺乏足够的重视,尤其是对于更为细化的程序问题,缺乏更为缜密、细致的思考。人们在实践和观念上的粗放与虚无是其主要原因。近些年虽然随着对程序的重视,人们开始注意到程序细节,注意到诉讼程序中的程序缺失问题。但一方面,也还存在一个逐步扩展和深入的时序问题;另一方面,程序细节的理论探讨相对于所谓宏大论题而言,其研究成果难以发表,从而不容易吸引研究资源。除此之外,对实体变更的程序应对研究未能深化,还因为国内学者对国外相应的制度和理论直接了解得不多,且涉及到与实体法结合时,对于习惯程序法视角、程序法思维的民诉法学者而言,在研究过程中只要涉及实体法就总有一种隔离感,这就导致了民事诉讼法学者在面对实体与程序交叉的问题时往往浅尝辄止。但是,基于民事诉讼程序与实体的血肉关系,无论是诉、当事人、证据、裁判还是其他,民事诉讼程序问题的化解都必然要考虑实体视角和层面,欲推进民事诉讼制度与理论的研究,也就必须在程序与实体的结合上寻求突破。
  笔者认为,无论是在制度构建层面,还是在理论阐述层面,诉讼中实体变更所应有的程序应对问题均有很大的研究空间和余地。就制度构建而言,不论是立法性制度还是司法解释性制度构建,都存在较大的制度完善余地。例如,在制度规定方面,现行法对诉讼承继原因的表述之一“法人或者其他组织终止”(《民事诉讼法》150条第3项)是否妥当?更具体地分析,当事人死亡、法人及其他组织终止究竟有何不同?这些差异对于诉讼承继有何影响?法人终止与域外诉讼承继原因中的法人合并,何种表达更为准确?作为法人终止原因的清算、撤销与诉讼承继是什么关系?这种种问题似乎都尚未涉及,更遑论有清晰、合理的答案。在制度建构的缺失方面,最突出的就是相应的程序操作机制的缺失,这也将是本文的重点之一。在理论方面,笔者希望更为深入细致地对这一问题进行考察和研究,通过域外制度和理论的比较考察,注重实体与程序的联接,进一步探究实体变更的程序应对的基本法理,厘清相关基本概念之间的内在联系,澄清人们在理论层面所存在的一些误识,为实体变更的程序应对的制度建构、制度运作与理论解析提供参考。
  二 现行制度结构、运作及理论认知
  虽然我国法律一直没有禁止当事人在诉讼系属中移转实体权利义务,但民事诉讼法也并没有规定有关权利义务移转时实体权利义务转移人与继受人在诉讼法上的法律地位。不过,民事诉讼法对非权利义务关系移转的实体变动——当事人死亡或法人、组织终止时的主体变更以及当事人丧失诉讼行为能力的情形作出了相应规定。
  1982年《民事诉讼法(试行)》在诉讼中止的规定中虽然涉及到了主体变更的处置,但仅仅只是针对当事人死亡的情形,并没有对法人和组织消亡的情形作出规定(因为当时法人在社会经济活动中还并不活跃,民事诉讼法侧重于对自然人之间民事争议解决程序的规范)。该法第118条第1项规定,“一方当事人死亡,需要等待继承人参加诉讼。”从该法条的表述可以看出,对于当事人死亡的,原来的诉讼由当事人的继承人承继,该继承人作为新的当事人继续进行原来的诉讼。既然是参加诉讼并予以承继,逻辑上原当事人的诉讼行为对变更后的当事人有约束力,承担原当事人诉讼行为的法律后果。1991年《民事诉讼法》是我国改革开放以来正式制定的成文法,该法较《民事诉讼法(试行)》有很大的调整和完善。在主体变动方面,将上述《民事诉讼法(试行)》118条第1项的规定,修改为“一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的”,增加了继承人是否同意的主观要件,而非继承人对诉讼的无条件承继。在应对诉讼系属中实体变更的程序应对方面,增加规定了法人、其他组织消亡以及代理人民事行为能力丧失时应当诉讼中止的规定。1991年《民事诉讼法》136条第2项规定,“一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的”,第3项规定,“作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的”。从而《民事诉讼法》关于主体变更的规范都是在关于诉讼中止的程序规定中,间接对诉讼承继加以规定,即只要存在继承人表明愿意参加诉讼或存在权利义务的承受人,诉讼就自然为继承人或权利义务承受人承继。
  2012年立法机关对《民事诉讼法》进行了较大规模的修改。一方面由于需要修改的地方太多,还很难顾及到较细的程序问题;另一方面也因为学者对此问题的认识缺乏足够的重视和理论知识上的积累。因而,在实体变更的程序应对方面并没有任何修改和调整。作为立法的“完善”和“补充”,最高人民法院2015年对新民事诉讼法进行全面解释的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)倒是在实体变更应对方面有所细化,有了相应的框架性规定。该司法解释第249条第1款规定,“在诉讼中,争议的民事权利义务转移的,不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。”第2款规定,“受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的,人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的,人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许;不予准许的,可以追加其为无独立请求权的第三人。”人们普遍认为,在诉讼系属中权利义务移转的程序主体方面,最高人民法院采取了德国法中的“当事人恒定原则”,而没有采取日本法中的“诉讼承继原则”。[3]所谓当事人恒定原则,是指在诉讼系属中,作为诉讼标的的权利义务移转给第三人时,诉讼依然在原当事人之间进行,接受权利义务的第三人不能变更为当事人继受该诉讼,但该诉讼的判决对该第三人有拘束力。[4]如果按照诉讼承继原则,则接受该权利义务的第三人将替代原来的当事人承继诉讼,该诉讼的判决不再对原当事人具有拘束力。从第249条来看,还不能认为司法解释就是“以当事人恒定原则为基础,以诉讼承继为例外的模式”。[5]因为该条第2款采取的并非诉讼承继而是将接受权利义务的第三人作为追加的无独立请求权第三人参加诉讼,与替代原当事人的诉讼承继完全不同,可以说是一种新的方式。
  笔者注意到,《民诉法司法解释》第249条这一规定与最高人民法院先前对待此类情形的程序应对有所不同。最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(法释[2001]12号)2条规定:“金融资产管理公司受让国有银行债权后,人民法院对于债权转让前原债权银行已经提起诉讼尚未审结的案件,可以根据原债权银行或者金融资产管理公司的申请将诉讼主体变更为受让债权的金融资产管理公司。”最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》(法[2005]62号)3条也规定:“金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时,人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请,裁定变更诉讼或者执行主体。”最高人民法院2009年3月30日印发的《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》10条提出:“金融资产管理公司转让已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权的,人民法院应当根据债权转让合同以及受让人或者转让人的申请,裁定变更诉讼主体或者执行主体。”从以上相关规定可以看出,在处理实体权利义务移转的程序应对时,最高人民法院采取了诉讼承继原则,而非当事人恒定原则。并且在应对政策上,从最初的“可以变更”变化为“应当变更”,进一步肯定了诉讼承继原则。当然,由于最高人民法院只是针对金融资产管理案件的诉讼,因此在《民诉法司法解释》之后,此类案件是否作为特殊情形继续适用上述规定,最高人民法院对此并未予以明确。
  在诉讼系属中主体变更的程序应对方面,2012年《民事诉讼法》以及《民诉法司法解释》都沿用了1991年《民事诉讼法》的规定,在当事人死亡、法人或其他组织终止时其继承人或权利义务承担者承继诉讼。承继诉讼的程序前提是中止诉讼,诉讼中当事人死亡、法人或其他组织终止是诉讼中止的法定原因。在当事人死亡的情形下,等待继承人表明是否作为诉讼承继人参加诉讼;在法人或其他组织的场合,则没有这一要求,由此可以推断,法条的逻辑应当是在法人或其他组织的场合当然由权利义务承担者承继诉讼。从实体法上看,因为继承人有可能放弃继承权,就不会继承相应的权利义务,也不会作为原诉讼的承继人。
  考察现行有关主体消亡的程序应对制度,可以发现现行制度的不足或缺陷主要在于以下几个方面:
  其一,缺乏制度运行的具体程序安排。1991年民事诉讼法虽然对诉讼中主体消亡的程序应对有了进一步规定,将法人或其他组织终止的情形纳入了诉讼承继考虑的主体范围,但却完全没有如何具体处理的程序安排。尽管1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》有一些程序的补充规定,但也仅是关于中止诉讼后如何恢复诉讼的程序规定。关于是否需要申请中止诉讼?如果需要申请,由谁申请中止诉讼?需要恢复诉讼时,由谁申请恢复诉讼,是诉讼承继人还是对方当事人?法院能否在没有申请的情形下依职权恢复诉讼?对方当事人或诉讼承继人申请恢复诉讼,法院不同意时,申请人是否享有异议权?这诸多程序问题均没有予以规定。
  其二,在主体变更与诉讼中止之间的关系上还存在诸多没有明确之处。例如,在当事人有诉讼代理人的情形下,当事人死亡是否应当中止诉讼?实践中,不少人认为,虽然该当事人有诉讼代理人,但在该当事人死亡时,诉讼就当然应该中止,其实从诉讼代理的法理上,此种情形不应当然中止诉讼,本文将在第三部分详述。另外,法定代理人死亡的情形是否也应当中止诉讼?现行法仅仅规定当事人死亡应当中止诉讼,但却没有明确是否包括法定代理人。虽然法定代理人在诉讼中的地位实质上相当于当事人,但毕竟其不是当事人。因此,法定代理人死亡是否应当中止诉讼就是一个需要在制度上加以明确的问题。从表面上看,法人终止与当事人死亡似乎是同样的,都是当事人民事权利能力的丧失。《民法通则》36条第2款也规定,法人的民事权利能力和民事行为能力到法人终止时消灭。因此,可以认为法人终止所产生的法律效力相当于自然人死亡的法律效力。[6]正是由于其民事权利能力的丧失,因此也就丧失了民事诉讼权利能力及当事人能力,也就不能作为民事诉讼当事人。人们通常将这种情形称之为当事人资格的丧失。[7]由于原当事人丧失了当事人资格,因此需要中止诉讼等待权利义务的承担人作为新的当事人承继诉讼。
  深入细致分析可以发现,将诉讼中止并承继诉讼的原因表述为法人终止是不妥当的。这是因为作为自然人的当事人死亡与法人终止在法律程序上有所不同。自然人的死亡是一种自然现象,并不取决于法律制度。法律制度上所能做的只是如何确定的问题。与此不同,法人是法律构造物,其生命取决于法律的规定。无论是原来的《民法通则》还是现行的《民法总则》,均规定法人终止有多种原因,其中包括法人清算和撤销。如果在诉讼系属中法人进入清算程序,则该法人具有法人资格,不存在诉讼中止与诉讼承继问题。诉讼系属中法人清算之后,原法人资格终止,但同时也与原诉讼当事人没有关系,其法人与债权人的义务关系已经了结。如果没有了结,清算程序法律关系便没有结束。如果进入破产程序,则不存在诉讼程序问题。法人撤销也是如此,如果没有了结债务关系,即使撤销,在诉讼法上依然具有当事人资格,不存在诉讼承继问题。如果法人撤销并且经过清算法人终止的,则不存在中止诉讼的问题,而是诉讼终止。真正涉及法人资格消亡,又涉及当事人诉讼承继的情形就是法人合并以及分立,也就是《民法通则》所规定的法人终止的其他未指明的原因之一(《公司法》180条明确规定,公司合并和分立为公司解散的原因)。因此,妥当的表述应当是法人合并及分立,而非笼统地将法人终止作为中止诉讼及诉讼承继的原因。
  除了制度规定外,在理论认识上,我们的认知也存在模糊之处。比较突出的是简单地将当事人资格或当事人能力与诉讼承继对应。[8]正如上述所言,当事人死亡和法人或其他组织终止,导致当事人资格丧失,因此需要承担实体权利义务的主体承继诉讼。但实际上,准确地讲,应当承继的主体不仅是具有当事人能力的当事人,还应当是适格的当事人。因为虽具有当事人资格(能力),但针对本案不一定是适格的当事人。换言之,当事人资格只是具有抽象能力的当事人,并不针对具体的案件,而在诉讼承继方面一定是针对具体案件(特定的诉讼标的)的当事人才可能是适格当事人,也只有适格的当事人才能承继具体的诉讼,仅仅具有抽象当事人资格或能力的当事人是不够的。
  在诉讼系属中权利义务移转方面,现行《民事诉讼法》并没有作出相应的规定,而是通过司法解释予以规定,则显然也是不妥当的。权利义务移转的程序应对规范是诉讼法上十分重要的制度。当然这也是我国民事诉讼规范存在的老问题。由于权力的行使处于被动状态,立法机构常常将规范建构的任务推给司法解释者。司法解释成为法律规范的试验田,司法解释者成为规范的担责人。尽管存在这样的立法现实,笔者还是希望将如此重要的程序制度明确规定在《民事诉讼法》之中。
  虽然现行的司法解释对权利义务移转的基本原则作了规定,但对于例外的规定以及程序细节上依然有所缺失。分析前述《民诉法司法解释》第249条的规定,可以看出对于权利义务移转的情形,最高人民法院采取了当事人恒定原则,但同时又规定受让人可以申请以无独立请求权第三人的身份参加诉讼。这样的规定从意图上讲,可以认为是为了保障和维护受让人的合法权利或权益。但问题是这样的解释存在一个不可忽视的矛盾,即一方面当事人之间的判决、裁定对受让人具有拘束力,同时该受让人又是无独立请求权的第三人。既然是无独立请求权的第三人,就无法与相关的当事人协调关系。一旦当事人与第三人主张不一致时,如何处理就是一个问题。如果按照辅助型第三人[9]地位参加诉讼,则只能给予特定当事人(原告或被告)辅助,第三人必须依赖于当事人的意志。如此,反而形成与自己实体地位不一致的尴尬境地。在制度设计上,还不如模仿德国的做法,受让人(第三人)经诉讼双方当事人的同意,替代原一方当事人承继诉讼。[10]
  总之,无论是主体变更还是权利义务移转,我国在制度完善方面还存在较大空间,有进一步完善的余地。这些问题的存在与我们对实体变更的程序应对的认识不足有直接的关系,因此需要在理论上进一步予以探究,为制度建构提供更为扎实的理论基础。
  三 诉讼系属中法律关系主体变更的程序应对
  诉讼系属中法律关系主体变更,更准确地讲应该是主体因素变更的情形,因为除了当事人死亡、法人合并、分立之外,还有诸如当事人丧失诉讼行为能力、法定代理人死亡、信托受托人任务结束、当事人宣告破产等情形,其中有的情形并非会发生法律关系主体的变更。由于其原理大致相同,因此本文重点在于论述当事人死亡及法人合并分立以及相关情形,而不具体涉及其他主体因素变更的情形。
  如本文前述所提到的,我国现行法在诉讼系属中主体变动的程序应对方面还存在较大的制度完善空间,就此,本文详述如下:
  (一)作为自然人的当事人的情形
  具体地讲,表现在自然人方面就是法律规定未能充分顾全变更的主体范围,仅仅考虑了作为自然人的当事人民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力丧失的情形。实际上,由于法定代理人在诉讼中具有特殊的地位,代理没有诉讼行为能力的当事人实施诉讼行为,因此,如果法定代理人死亡也会关系到当事人的实体权益,影响诉讼的进程。由此,就必须将法定代理人死亡的情形纳入诉讼(程序)中止的法定事由。一旦当事人的法定代理人死亡时,诉讼(程序)中止,在法定代理人确定之后恢复诉讼。除了当事人自然死亡之外,还应包括法律上宣告死亡的情形,这一点在《民事诉讼法光宗耀祖支撑着我去教室》中也应当予以明确。
  尤值得一提的是,在当事人死亡的诉讼承继方面,还因为诉讼形态的不同而有所不同,具体分析如下:
  首先,如果属于共同诉讼,则存在必要共同诉讼与普通共同诉讼两种不同情形。在必要共同诉讼的情形,共同诉讼人一人死亡或宣告死亡的,由于必要共同诉讼要求合一确定,所以诉讼程序必须中止,等待其继承人承继诉讼。如果系普通共同诉讼,共同诉讼人死亡或宣告死亡的,则仅仅中止与该共同诉讼相关的诉讼程序,其他共同诉讼人的诉讼程序并不中止。
  其次,在有独立请求权第三人参加的诉讼中,由于实际存在两个诉讼——本诉(原告与被告之间的诉讼)与第三人之诉(针对本诉的原告和被告),因此,有独立请求权的第三人死亡的也仅终止该第三人参加的诉讼,本诉并不中止。无独立请求权第三人参加的诉讼情形稍微复杂一些。根据我国无独立请求权第三人制度,无独立请求权第三人实际上分为辅助型无独立请求权第三人和被告型无独立请求权第三人。辅助型第三人因为没有独立的诉讼请求权,也不承担实体义务,不是诉讼当事人,也就不存在相应的独立诉讼,无所谓诉讼中止的问题。而被告型第三人则因为可能承担义务,具有当事人的地位,在该第三人死亡时,诉讼应当中止,等待实体权利义务的承担人承继诉讼。
  最后,我国民事诉讼法还设有代表人诉讼,由此也涉及诉讼代表人死亡时是否应当中止诉讼的问题。在诉讼法理上,诉讼代表人代替被代表的当事人实施诉讼行为,被代表的当事人并不实施诉讼行为,因此,一旦诉讼代表人死亡,则诉讼应当中止,等待新的诉讼代表人承继诉讼。实践中可能存在两个诉讼代表人的情形,在这种情形下,如果诉讼代表人一人死亡的,是否应当中止是一个有争议的问题。笔者认为,因为代表人诉讼实际存在着两种类型——诉讼标的同一型和诉讼标的同种类型,[11]于是诉讼代表人死亡的情形也就因类型不同而有所不同。如果是诉讼同种类型,诉讼代表人一人死亡的,仅中止相应的诉讼,其他诉讼并不中止,这种情形与普通共同诉讼相同。如果系诉讼标的同一型,则即使其中诉讼代表人一人死亡或宣告死亡也应中止诉讼程序。
  应当特别注意的是,并非只要当事人死亡或宣告死亡,就一定要中止诉讼,等待继承人承继诉讼。作为例外,即使当事人死亡也不因此中止诉讼的情形如下:
  其一,诉讼标的涉及的是人身性质,即作为诉讼标的的权利义务专属于特定人身的,则不会因为当事人死亡或宣告死亡中止诉讼,而是终止诉讼。因为权利义务专属于特定的人身,不存在继承的问题,也就没有必要中止诉讼、等待承继诉讼。[12]属于人身性质的法律关系的争议,如关于婚姻关系的争议(离婚、婚姻无效)、亲子关系、收养关系、特定会员资格争议(会员资格可以继承的除外),也都会因为权利义务的人身专属性,一旦争议的一方当事人死亡或宣告死亡,诉讼即告终止。是否具有人身专属性质,是否应当中止诉讼、等待诉讼承继,也需要根据具体案件的实体情况予以斟酌考量。例如,关于股东提起的请求撤销股东大会决议的诉讼,在该当事人死亡时是中止诉讼、等待承继诉讼,还是终止诉讼,就需要具体考量。这里涉及此类诉讼对于作为股东的当事人而言是否是专属性的。另外,比如要求确认高尔夫会员资格的确认诉讼,作为原告的当事人在诉讼系属中死亡时是否应当终止诉讼,也具有一定的争议,因为高尔夫会员资格也包含着一定的财产利益。一旦涉及财产权益就不能终止诉讼,需要中止诉讼,等待继承人承继诉讼。这一问题又涉及具体诉讼的当事人适格问题(即作为程序问题的当事人适格,这一问题比较复杂,因为德国和日本的理论有所不同,本文将在第四部分涉及),不同的案件,有不同的适格当事人。
  其二,没有继承人承继诉讼或者法律上不允许的诉讼承继。还应注意的是,由于法律上规定,诉讼(系属)中当事人死亡是诉讼中止的法定事由。因此,容易给人一种错觉,一旦当事人死亡,诉讼当然应当中止。从诉讼法理上讲,当事人死亡当然中止诉讼(程序),但也还存在例外的情形。例如,诉讼系属中,当事人有诉讼代理人的,如果其诉讼代理权限为一般代理或概括代理的,即使当事人死亡,也没有必要中止诉讼。这是因为虽然被代理的当事人死亡(也包括当事人破产、当事人本人丧失诉讼行为能力、法定代理人变更等情形),但其诉讼代理人的代理权并没有因此而消灭。在诉讼中,诉讼代理人依据代理权依然可以主张权利,应对对方当事人的主张进行攻击和防御,因此无需中止诉讼。[13]之所以出现上述误识,与我们过去对委托诉讼代理人代理权的消灭事由的认识不够全面有关。在我国民事诉讼法学界,似乎存在一种较普遍的认识是,当事人死亡是委托诉讼代理权消灭的原因。一旦被代理人的当事人死亡,相应诉讼代理权即告消灭。[14]既然诉讼代理权已经消灭,也就自然存在通过中止诉讼程序,等待承继诉讼的继承人,并由新的当事人确定是否需要代理人进行诉讼。这种误识的缘由有可能是基于人们对民法上代理权消灭的简单理解,而未注意到其例外情形所致。的确,我国《民法通则》69条中规定了代理权的消灭原因

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1234647      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多