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【期刊名称】 《环球法律评论》
诉讼法与实体法交互视域下的必要共同诉讼
【作者】 蒲一苇【作者单位】 宁波大学{法学院教授}
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 固有必要共同诉讼;类似必要共同诉讼;诉讼标的;既判力扩张
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 39
【摘要】 在实体法和诉讼法交互影响下,大陆法系的必要共同诉讼经历了漫长的演变过程而逐渐由扩张趋向限制,其历史沿革、制度构成以及学说发展对我国必要共同诉讼制度颇具借鉴意义。我国的必要共同诉讼在“二分法”立法模式下极度泛化,制度和实务运作上呈现出非规范性和非程序性的状态,与实体法原理多有抵触,在类似必要共同诉讼的引入和适用上也存在误识,并未根本解决必要共同诉讼的泛化问题。未来的发展方向应当回归大陆法系的规范模式,一方面,在类型划分的基础上,以“合一确定的必要”为基准对必要共同诉讼进行限定,并进而调整立法模式和完善程序规则;另一方面,结合我国有关立法和司法解释对固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼进行类型梳理,澄清误识,为司法实务的规范适用奠定基础,以促使必要共同诉讼在体系化、规范化的制度上予以运作和发展。
【英文摘要】 Under the interactive influence of substantive law and procedural law, necessary co-litigation in the continental law system has experienced a long evolutionary process from expansion to limitation. Its historical evolution, institutional constitution and theoretical development are of great referential value to the development of the necessary co-litigation system in China. By adopting the legislative mode of dichotomy, necessary co-litigation in China has been generalized to such an extent that the system and its practical function are in a nonnormalized and non-procedural state. There are also many conflicts between the system and principles of substantive law, as well as misunderstandings about the introduction and application of systems similar to necessary co-litigation, which has failed to provide a complete solution to the problem of generalization of necessary co-litigation. In the future, necessary co-litigation should return to the normative mode of the continental law system. On the one hand, the legislative mode and procedure rule of necessary co-litigation should be adjusted and improved through type classification and the adoption of the principle of identity. On the other hand, inherent necessary co-litigation and systems similar to necessary co-litigation should be classified and misunderstandings be clarified in accordance with related laws and judicial interpretations, so as to lay the foundation for a sound judicial practice, and systematize and normalize the operation and development of necessary co-litigation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1234646    
  
  共同诉讼,是指在同一诉讼程序中,当事人一方或者双方为两人以上的诉讼形态。因在主体上出现复数,与诉的客观合并相对应,学说上也称为“诉的主观合并”。尤其是必要共同诉讼,基于判决合一确定的必要性而实行诉讼资料和诉讼进程的统一化,必然强化共同诉讼的强制性和当事人之间的牵制性,不仅使得诉讼关系以及审理程序更趋复杂,而且与民事诉讼所奉行的处分权主义相互抵触。在以德日为代表的大陆法系民事诉讼中,对究竟在什么情形下诉讼标的须在共同诉讼人合一时才能得以确定,不同时代有着不同的观点。几经演变和发展,必要共同诉讼由最初立足于实体法的角度得以广泛适用,经由诉讼说的调整而逐步限缩和分化,并最终形成分别依据实体法和诉讼法基准予以严格限定的二元化结构,奠定了现行的制度形态和学说体系。
  在我国,必要共同诉讼的制度和实务运作长期处于一种非规范性、非程序性的状态。尤其是在职权主义以及追求纠纷解决的一次性、彻底性的诉讼理念下,必要共同诉讼在司法实务中极度泛化,在程序与实体、司法与理论之间产生了诸多的隔阂和冲突。尽管随着理论研究的推进,合一确定的概念、类似必要共同诉讼理论逐渐引入,但并未从根本上改变目前的制度模式和泛化问题,学理和实务上也存在一定误识和分歧。因此,探究必要共同诉讼的分化和限定路径,促使我国必要共同诉讼在体系化、规范化的制度上予以运作和发展实属必要。
  一 我国必要共同诉讼的制度和运作状况
  在我国传统的制度和理论中,对必要共同诉讼的界定与德日等大陆法系国家存在着较大差异。德日的必要共同诉讼以“合一确定”的概念为基础,并由此限定了其适用范围、类型构成和程序规则,而我国则以“诉讼标的共同”作为必要共同诉讼本质特征,其适用范围十分宽泛,加上制度的过于简约和理论的滞后,使得必要共同诉讼的司法适用存在非规范性、非程序性的现象,程序与实体的脱节,司法与理论抵触,滋生了诸多的混乱和问题。
  (一)“二分法”模式下必要共同诉讼的极度扩张
  从1982年的试行民事诉讼法到2012年的民事诉讼法,我国关于共同诉讼的规定基本没有变化,基本特点是采取“二分法”模式,具体包括三个方面的内容:(1)以诉讼标的共同或同种类为标准,将共同诉讼区分为必要共同诉讼和普通共同诉讼两种类型;(2)在内部关系上,必要共同诉讼采取“协商一致原则”,普通共同诉讼则实行“独立原则”;(3)确立了必要共同诉讼人的追加制度,对必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,法院应当通知其参加诉讼。由于立法和学理上对必要共同诉讼并无类型划分,必要共同诉讼均属于不可分之诉,实则相当于大陆法系中的“固有必要共同诉讼”。
  在“二分法”的立法模式下,我国的必要共同诉讼出现扩张化现象,并呈现出两个不同于德日等国的突出特点:
  其一,在必要共同诉讼与普通共同诉讼的定位上,二者形成相互并立的关系。“二分法”模式的关键问题不在于类似必要共同诉讼的缺失,而在于对共同诉讼采取了“一分为二”的做法,将必要共同诉讼和普通共同诉讼切割为两个完全独立的制度类型。按照大陆法系的立法体例,普通共同诉讼是共同诉讼的一般形态,必要共同诉讼则为特别规定,[1]因而普通共同诉讼的范围十分宽泛,其包容性也比较强,形成严格限定必要共同诉讼而宽松解释普通共同诉讼的格局。[2]在我国的“二分法”模式下,必要共同诉讼与普通共同诉讼之间却是泾渭分明,并无依托关系。而且,由于普通共同诉讼被限定为“诉讼标的同种类”的情形,其适用范围十分狭窄,反而不如必要共同诉讼包容性强,这就为必要共同诉讼的泛化提供了基础,导致两种共同诉讼在适用范围上与大陆法系呈现出相反态势。
  其二,在必要共同诉讼界定上,以“诉讼标的共同”为判断基准,而非“合一确定的必要”。由于理论上对“诉讼标的共同”的解释比较宽松,使得必要共同诉讼在司法适用中出现扩张。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称《民诉法司法解释》)等司法解释的规定,只要在实体法上具有共同关系或者连带关系,均被纳入必要共同诉讼的范畴,具体包括挂靠关系、共有、合伙、共同继承、连带债务、保证合同、共同侵权等。而且因缺乏对具体案型以及纠纷状态的细化研究,实务中对“诉讼标的共同”往往是一种简单、粗放式的把握,并与实体法原理常生抵触,[3]学界对此多有批评。
  我国必要共同诉讼的扩张化有其历史和现实原因。从制度源流来看,我国的共同诉讼制度沿袭自苏联,没有经历过大陆法系从扩张到限缩的漫长演变过程,而苏联民事诉讼中宽泛化界定必要共同诉讼和强调法院合并审理职能的观念对我国的必要共同诉讼产生了深刻的影响。[4]从司法实践来看,长期存在着注重纠纷解决的彻底性而轻忽程序保障的倾向,尤其是在追求实质正义的观念下,对矛盾裁判的容许度比较低而特别注重合并审理的职能,往往容易忽略实体法原理和程序正当性,法院可以追加无独立请求权第三人参加诉讼并直接判决其承担民事责任,就是典型例证。在这种倾向下,必要共同诉讼所具有的简化程序、避免矛盾裁判的功能就格外受青睐。这些诉讼观念不仅导致必要共同诉讼的泛化适用,还使得必要共同诉讼的运作产生以下两个问题:
  其一,追加当事人的强制性和不规范性。大陆法系的民事诉讼法之所以不强化共同诉讼的必要性,目的在于尽量消减固有必要共同诉讼的负效应,避免因要求所有共同诉讼人须一并诉讼而阻碍权利救济。但在我国,由于允许法院依职权追加必要共同诉讼人,在很大程度上消除了这个阻碍,这是必要共同诉讼能够得以广泛适用的一个重要原因。但这一做法却使得我国的必要共同诉讼带有浓厚的职权主义色彩,除当事人明确表示放弃实体权利的以外,法院均可追加为共同诉讼人,严重妨碍当事人的诉讼自主性。而且是否予以追加取决于法院的裁量,而实务中法院的做法并不一致,[5]往往采用实用主义的策略,立足于案件基本事实的查明,在“必要共同诉讼和普通共同诉讼之间跳跃”。[6]
  其二,审理和裁判的非程序性。由于必要共同诉讼适用过于宽泛,导致涉及的案件类型比较复杂,一些案件中共同诉讼人相互之间亦存在独立请求,故此,我国审理必要共同诉讼程序规则就比较宽松,并未对诉讼进程的统一性作出要求,而仅规定了“协商一致原则”。按此原则,共同诉讼人中一人的诉讼行为仅对同意该行为的其他共同诉讼人生效,对不同意的共同诉讼人则不发生效力,并不要求各共同诉讼人的诉讼行为保持一致,这显然难以保障判决的统一性。从最高人民法院《民诉法司法解释》第319条关于必要共同诉讼人提起上诉的规定也可以看出,实务中并未要求判决内容对各共同诉讼人都相同,因而不仅允许共同诉讼人一人或者部分人提起上诉,而且允许对其他共同诉讼人提起上诉,并将其他共同诉讼人列为被上诉人。由此可见,在我国必要共同诉讼的实务运作中,对裁判统一性的追求,更注重的是纠纷解决的一次性、彻底性,而不是裁判内容的一致性,其目的主要在于避免后续的诉讼和裁判。这种审理和裁判规则显然不符合“判决合一确定”基本原理,也使得必要共同诉讼的实务运作表现出非程序性的特征。
  (二)类似必要共同诉讼的引入与必要共同诉讼的“缓和化”
  20世纪90年代末以来,必要共同诉讼制度泛化问题逐渐引起了学界的关注,最初引发学者讨论的主要是连带债务的共同诉讼性质问题。在司法实务中,连带债务纠纷一直被作为必要共同诉讼的主要类型,要求将全体债务人列为共同被告,否则法院应予以追加。而根据《民法通则》87、178条的规定,连带债务的债务人均负有履行全部债务的义务,债权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此,债权人进行诉讼时也应当可以分别进行主张,无须以全体债务人为共同被告。将连带债务诉讼作为必要共同诉讼,实际上是强制债权人须对全体债务人一次主张全部请求,显然违背了实体法原理。而且,由于债权可以分别进行主张,其诉讼标的并非共同,特别是那些基于不同法律关系而产生的连带责任,显然不符合必要共同诉讼的条件。鉴于此,学者主张借鉴大陆法系的诉讼理论对必要共同诉讼进行类型划分,并将连带债务的共同诉讼作为类似必要共同诉讼,允许债权人选择提起单独诉讼或者共同诉讼,以与实体法原理相协调。[7]
  学说的观点逐渐对实务产生了影响并得到司法解释的认可。《民诉法司法解释》则将挂靠关系、追究被代理人和代理人连带责任等诉讼作为类似必要共同诉讼,不再要求必须列为共同被告。最高人民法院的权威解读意见也指出,连带责任诉讼属于类似必要共同诉讼,因而连带责任人不属于必须参加诉讼的当事人。[8]此外,类似必要共同诉讼在解决公司内部纠纷方面的优越性也逐渐受到关注,2017年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》把解散公司诉讼和公司决议诉讼均确定为类似必要共同诉讼。
  虽然类似必要共同诉讼在我国实务中得到了广泛认可,在学界也基本成为通说,但这一制度及其理论在我国尚不成熟,甚至存在一定误识并出现扩大化倾向。
  首先,我国对类似必要共同诉讼的引入带有一定的目的性,主要是借助其灵活性来解决实务中强制连带债务人参加诉讼与实体法原理相抵触的问题,因而更注重的是这种必要共同诉讼既无“共同诉讼必要”的强制性,又能实现合并审理和裁判的特点,而往往忽略了其以既判力扩张为基础的制度机理,导致在理解和适用上有失偏颇。《民诉法司法解释》将涉及连带责任的纠纷均归入类似必要共同诉讼的范畴,这与德日民事诉讼理论和实务通说并不一致。尽管近年不断有学者开始澄清,指出连带责任诉讼并无判决合一确定的必要性,[9]但已经很难扭转实务中将连带责任诉讼视为类似必要共同诉讼典型形态的认知。
  其次,按照大陆法系的通说,类似必要共同诉讼是因既判力扩张而发生的共同诉讼。由于既判力理论和制度在我国尚未真正确立,既判力扩张也并未制度化,使得类似必要共同诉讼的适用缺乏足够的制度和理论支持,因而出现标准模糊、范围不清的现象。例如,关于股东根据利润分配方案请求分配利润的诉讼性质问题,最高人民法院的有关解释一方面指出这种诉讼的诉讼标的并非共同,另一方面又认为,由于各股东的利润分配请求权产生的依据均为公司股东大会的决议,能否获得支持取决于决议的效力认定,因而作为类似必要共同诉讼处理更为合理。[10]此种解释显然是把具有共同争点情形也纳入类似必要共同诉讼的范畴,而并非以既判力扩张作为判断基准。将连带责任纠纷作为类似必要共同诉讼其实也存在同样的问题,表明实务上有宽松把握判断基准并扩大类似必要共同诉讼的倾向。
  实际上,类似必要共同诉讼的引入,虽然能在一定程度上缓和必要共同诉讼扩张与处分原则之间的紧张关系,但并不能对现有的必要共同诉讼起到分化和限缩的作用。这是因为我国在相当长的时间内,不仅学理上没有类似必要共同诉讼的概念,实务中亦无相关案型。故此,在“二分法”的立法模式下,引入类似必要共同诉讼所作的类型化改造并未突破必要共同诉讼与普通共同诉讼之间的藩篱,也不能根本解决必要共同诉讼的泛化问题。
  二 我国必要共同诉讼的体系化和规范化路径
  尽管渊源不同,我国的共同诉讼制度在基本原理和制度构成上与大陆法系比较接近,因而借鉴大陆法系的制度和理论体系来对我国的必要共同诉讼制度进行重整和完善,无疑是比较便捷和稳妥的选择,近年来的理论研究和制度发展也在朝着这个方向迈进。因此,回归大陆法系的规范模式,以“合一确定的必要”作为必要共同诉讼的判断基准,在此基础上进行整体限缩和合理分化,重新确定不同共同诉讼的界限以及相对应的程序规范,是未来制度发展的必由之路。
  (一)由分化到限制:必要共同诉讼的限缩路径
  从大陆法系制度沿革来看,必要共同诉讼经历了“限制—分化”的发展过程,其必要共同诉讼的界定是通过两个层次来完成的:首先以“合一确定的必要”为基准划定外部边界,即界分必要共同诉讼和普通共同诉讼,然后再以“共同诉讼的必要”为基准对必要共同诉讼进行内部划分。[11]不过,笔者认为,对我国必要共同诉讼的限缩应沿着“分化—限制”的路径展开,即在分化的基础上,通过分别确定两种必要共同诉讼的判断基准来限定必要共同诉讼的范围。理由有二:一是我国的理论和实务已经普遍认可了类似必要共同诉讼,必要共同诉讼的分化已初步成型;二是固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼虽然同属于合一确定的共同诉讼,但由于合一确定的产生基础不同,二者各有不同的判断标准,需要分别予以确定和把握。
  1.实体法视角下固有必要共同诉讼的界定
  在我国,限缩必要共同诉讼的关键是限定固有必要共同诉讼的范围,因为我国必要共同诉讼的泛化,实则为固有必要共同诉讼的过度扩张适用。关于固有必要共同诉讼的界定,大陆法系学说上有“管理权说”(实体法说)与“利益衡量说”的对立。[12]管理权说为传统通说,以实体法为出发点,倾向于尽量限缩固有必要共同诉讼;而利益衡量说则强调从诉讼的角度灵活把握固有必要共同诉讼,以促进固有必要共同诉讼适用的弹性化、积极化。
  固有必要共同诉讼源自日耳曼法的“诉讼团体”,是一种数人因实体权利义务紧密结合而形成的不可分之诉,即所谓“惟合一乃确定”的诉讼形态,其共同诉讼的必要性与判决效力的范围均以实体法上权利的共同处分或共同行使为基础。从这个意义上说,德国学理上将之称为“实体法上的必要共同诉讼”的确更能揭示其特性。而且就我国目前的制度状况而言,重要的不是标准宽泛把握而是严格限定,不是制度的弹性化而是制度的规范化。因此,以实体法说为原则来确定固有必要共同诉讼的范围是比较合理和可行的路径。按照实体法说,固有必要共同诉讼是只有全体共同诉讼人共同行为才具有诉讼实施权的诉讼,必须数人一同起诉或一同被诉才具有当事人适格。其“共同诉讼的必要”实质涉及当事人适格的判断,而根据当事人适格理论,当事人诉讼实施权的基础是实体法上的管理处分权,因而固有必要共同诉讼的基本判断标准即是数人对诉讼标的在实体法上是否具有共同的管理处分权,以实体法上的共同处分权为基准来界定共同起诉或被诉的必要性,由此将固有必要共同诉讼严格限制于对纷争统一解决具有强烈需求的案件类型。
  2.诉讼法与实体法视角下类似必要共同诉讼的界定
  类似必要共同诉讼是指数人对诉讼标的各有独立的实施诉讼权能,不必共同起诉或者应诉,但一旦共同起诉或共同应诉,裁判就必须对全体共同诉讼人合一确定的共同诉讼。从制度形态来看,类似必要共同诉讼与固有必要共同诉讼的共性在于合一确定必要性,差异在于共同诉讼的必要性。如果仅从这一角度来观察和定位,就很容易将类似必要共同诉讼视为固有必要共同诉讼的“调和机制”,从而形成“如果强制共同进行诉讼不甚合理就作为类似必要共同诉讼处理”的观念,[13]从而导致类似必要

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