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【期刊名称】 《四川警察学院学报》
藏区“赔命价”习惯法契合制定法的新进路
【副标题】 在刑事一体化视阈之下
【英文标题】 The New Way of Combining the Statutory law with the Customary Law of “Wergeld” in the Tibetan Area: Under the Perspective of Criminal Integration
【作者】 赵炜佳【作者单位】 北京师范大学
【分类】 刑法学
【中文关键词】 习惯法;慎用死刑;社会相当性;刑事和解
【文章编码】 四川警察学院学报期刊年份=2017期刊号=6页码=39期刊栏目=社会学研究标题=藏区“赔命价”习
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 39
【摘要】

“赔命价”制度源远流长并且有着强大的社会影响力,这种深入民心的习惯法通过融入当地民众的血脉与日常生活而收到更佳的社会治理效果。绝对的罪刑法定主义常常阻塞习惯法在民族自治地区的具体展开,而刑事一体化格局的分析进路能够使“赔命价”习惯法契合慎用死刑的刑事政策,实体法维度的“社会相当性”理论和程序法维度的附条件不起诉与刑事和解制度则能够为习惯法融入刑事制定法开辟全新的理论空间与实践路径。

【全文】法宝引证码CLI.A.1234625    
  一、问题的缘起
  在四川省甘孜藏族自治州,曾发生过这样一起真实案例:2013年,被告人贡布酒后因琐事与旺堆在山上发生口角,二人相互推搡后大打出手纠缠在地上。贡布拔出随身携带的匕首刺向对方,意识到事态严重后贡布下山求救,再次回到山上后,旺堆失血过多不治身亡。之后,贡布的家人积极赔偿被害人损失,并请宗教头目和部落头人从中斡旋调解,最终获得被害人旺堆家属的谅解。于是,被害人直系亲属以及当地部落民众联名写信给司法机关,请求依照当地的赔命价习惯法解决此事,释放贡布回家。然而,当地中级人民法院以故意杀人罪判处被告人死缓。判决执行期间,州、县两级检察院通过走访基层了解到,包括被害人亲属在内的当地民众均对司法机关的“依法”处理感到费解,被告人与被害人两家至今关系紧张{1}不容忽视,我国民族构成成分繁多,各民族都曾在漫长的历史长河中沉淀下独树一帜的法律文化。幅员广袤的四川西部是规模仅次于西藏自治区的我国第二大藏族聚居区,地域面积约25万平方公里,藏族人口占总人数的64%以上。爬梳我国古代法制发展史,早在战国时期便有西南地区少数民族杀人赔钱的历史记录。依据《后汉书·南蛮西南夷列传》的记载,“杀人者得以钱赎”的明确规定便出现在《秦律》中。而后,松赞干布治理西藏期间连续颁行的《法律十二条》《纵犬伤人赔偿律》《狩猎伤人赔偿律》均对赔命价制度有所涉及。由此可见,“赔命价”制度具有深刻的历史渊源与强大的生命力,并且这种历史惯性将继续延存下去。然而,国家的刑事成文法典在维护法制统一的逻辑起点下唯一且强势,民族文化的千姿百态决定了有时其与刑事制定法不可避免的抵牾关系。
  作为现代法治中国的宏大叙事,罪刑法定主义素来被阐释为以形式理性为主导的价值理念,移植西方法制与法意成为刑事法体系建设过程中大行其道的主流,而西方法治理念格外注重法律的权威。因此,法制统一性在刑事法领域被过分突出强调,以至于呈现出一种“非成文法不可采”的极端格局。事实而言,学界对罪刑法定主义从形式的侧面出发又必然得出“排斥习惯法”的衍生结论{2}。在这种情况下,相较于罪刑法定这一强势的知识话语而言,少数民族习惯法成为了一种被压抑的知识传统,沦落为一种“边缘话语”{3},甚至可能最终走向衰亡。笔者在此并非否定成文法主义的优势,但我们不得不承认,正如苏力教授所指出的那样,当下我国刑事制定法面对的背景仍然是“沿袭了几千载的中华传统法律文化”{4}。于是,系统的刑事法与散逸的习惯法之间的紧张关系愈加突出。
  但是,诚如历史法学派鼻祖萨维尼那富有教义的论述,“法律乃是内在地、默默地起作用的力量的产物,它植根于一个民族的历史之中,源自于普遍的信念、习惯和民族共同意识。法律犹如民族的语言、建筑和风俗,首先是由民族特性、民族精神决定的”{5}。现代法治国家必须要恪守罪刑法定主义,但也绝不能忽视其本土自然生长的习惯法。
  二、在习惯法领域“刑事一体化”研究范式之提倡
  我国的“刑事一体化”理念发轫于储槐植教授,其要义是淡化传统意义上的刑法与其他刑事法学科的界限,亦可理解为贯通刑事法学科之间的关联。具体而言,便是使刑法与刑法运行内外相协调{6},其中的一项重要内容便是在刑事政策学、犯罪学、刑事程序法与刑事实体法之间架起一座相互沟通的桥梁。在某种程度上,刑事一体化理念与德国学界的“整体刑法学”观念在思想核心上有异曲同工之妙——其背后的哲学蕴含是事物之间的普遍联系。
  “刑事一体化”理念从提出至今已有接近30年的历史,关于这一理论的学理诠释早已被学界广为接受。诚如劳东燕教授不无遗憾地指出,在较早关注刑法与刑事政策等学科的关联后,“可惜在后来的研究中没有做进一步的实质性推进”{7}。就目前的研究现状而言,我们仍然需要进一步开辟其在具体学术领域的理论机能,进而释放这种方法论在司法实践中的解释空间。
  就刑事习惯法的研究域场而言,以往的学术成果往往囿于刑事实体法的范畴之内,《刑法》第90条规定的“民族地区刑事变通权”成为法教义学研究范式的坚守对象。然而,我们永远也无法忽视“赔命价”习惯法在这种陈旧范式下所遭遇的种种围剿。在罪刑法定彻底化的语境下,即使《刑法》第90条真切地赋予了少数民族自治区依据本民族特色变通刑法的权力,但自上世纪九十年代起,“赔命价习惯法遭遇到空前的否定和批判”{8}。有论者认为,“赔命价”本质上是一种落后野蛮的部落习惯法,有悖于刑事法制的统一和尊严,“与刑法和刑事诉讼法在处罚方针、诉讼程序、刑事管辖等方面严重背离”{9},破坏司法机关办案的秩序与规律。还有学者抨击道,“赔命价习惯法助长了宗教干预法律、干预行政行为的死灰复燃,致使法律秩序的严重混乱,消解了民众的法制观念”{10}。长期以来,“赔命价”习惯法因被粘贴“野蛮”“落后”“违背适用刑法人人平等原则”等标签而遭遇放逐,但这一传承千载的民族习惯法的现代学术印象又该如何扭转?
  在以往关于藏区赔命价制度的学术研究中,学者们几乎都是在论证这一习惯法存在的必然性与必要性之后,最后提出“结合本民族特色依法变通刑法”等理论主张,但对具体路径的深刻研究却暂付阙如。为进一步开辟刑事习惯法领域的研究新范式,本文立足于藏区“赔命价”制度的本土品性,在刑事一体化的宏观格局下,主要刑事实体法、刑事政策学、刑事诉讼法学三个维度出发,尽可能地为藏区习惯法融入刑事制定法的具体路径研究进益点滴贡献。
  三、刑事政策之维:“赔命价”习惯法对慎用死刑的积极意义
  关于死刑存废之争历来聚讼不休,然而,依照西原春夫教授的看法,“死刑时至今日已然成为一个枯竭的问题,剩余的仅仅是关于存续或废除的法律信念而已”{11}。易言之,学术界与实务界几乎早已将死刑保留亦或废止的理论支撑所囊括穷尽至“山重水复”的程度,从而达致“深处片面的平庸时代”{12}。但是,即使在学理诠释层面陷入瓶颈,但独具匠心地运用民族习惯法纾解“杀与不杀”的两难境地具有前景广阔的实践价值。
  如学术界与司法实践界所公认,我国目前关于死刑的刑事政策是“保留死刑,少杀慎杀”。正是基于此,《刑法修正案(八)》与《刑法修正案(九)》合计削减20个死刑罪名,并在司法实践中不断完善死刑适用标准。然而,司法实践在贯彻死刑政策方面却不容乐观。据我国学者的估算,刑事司法实务对死刑的控制并没有如预期那般严格,目前我国适用死刑的数量大概占到全世界的90%{13}。笔者认为,“赔命价习惯法”所体现的刑事和解思想无疑更加闪烁着文明的光辉,这与我国当下严格慎用死刑的刑事政策精神高度契合。
  国家执行死刑的政党根据何在呢?梳理启蒙主义思潮以来的学说发展脉络,关于国家刑罚权力来源的争议曾一度聚讼不休,经历了从“天赋君权”到“君权神授”,再到“社会契约论”的漫长更张嬗变,现代刑法学理论普遍认为,国家刑罚权力的正当性基础是公民对其私力复仇权利的自愿让渡。于是,国家建立起以法庭、警察、监狱、军队为主要表征的强权机构,几乎一切刑事违法行为都交由国家进行处置,公力救济(包括死刑)因而被赋予先天的正当性,由于其具有中立、公平等诸多优点,故进而成为备受推崇的现代纠纷解决机制。毫无疑问,这种模式在我国大多数地区通行适用,并被民众广泛认同。
  然而,在乡土风情、宗教信仰与政治体制均大相异趣的藏族地区,“杀人偿命”未必具有普适性的正义价值。在同态复仇备受推崇的古代社会中,人们的生活甚至生存必须依附于部落的共同生产资料,因而个人权利与集体利益往往形影不离,在此背景下,一旦个人遭遇侵害,时常会引发全部落抑或氏族的联同抵御与复仇。诚如拉法格所概述,“一个野蛮人遭受侮辱,整个氏族均会有切肤之感,好像这红疼痛已经施加于每个部落成员。野蛮人流出的血就等同于全氏族正在淌血,每个人都有为他报仇血恨的责任”{14}。由此可见,在人类社会的萌芽与初级阶段,复仇才是最原始的纠纷解决形态。国家时代拉开帷幕后,法律文化当然与“国家”这一政治组织捆绑在一起,因此,处处彰显国家权威性的“公力救济”在法治社会便具备了至高无上的正当与文明,与之相抵触甚至忤逆的“赔命价”制度便被认为是野蛮的象征。
  但是,所谓“文明”与“野蛮”之分野,大抵为以唯理主义为基石的后天建构。“自诩文明的人对于其眼中的野蛮人往往持一种傲慢之态度,这常常使他们明显不屑于观察他们,而这种不关心有时更因为畏惧、因为宗教歧视、甚至就因为这些名词本身———即文明和野蛮———的应用而更加严重,这种文明和野蛮的分野于大多数人而言造成了不仅在程度上同时在种类上均有所差别的印象”{15}。但这终究难以避免与藏族地区的风土人情发生排异,梳理藏区“赔命价”习惯法的出生与演变轨迹,宗教仪式能够超度死者、抚慰生者并化解纠纷,活佛、头人等宗教或部落领袖拥有极高的社会威望,而他们自然就成为最合适的居中斡旋者。这其中包含着本土苯波教文化与印度佛教文化从冲突到合作的融洽趋势,也表明了对苯教残忍的血祭仪式的抛弃和对佛教慎杀恤刑精神的吸纳。之后,这种宗教规范演变为藏族地区成文规范并被广泛适用,这足以证明此种习惯法曾经有着强大的生命力。在此意义上,伴随着社会的进一步发展,从同态复仇观念脱离而出的饱含协商和解理念与恤刑慎杀精神的“赔命价”制度无疑包含着更丰富的文明意蕴。
  笔者认为,死刑的本质是“公力复仇”,这也是“报应刑”理论的必然推论。诚如贝卡利亚那鞭辟入里的论述,“体现公共意志的法律憎恨并惩戒谋杀行为,但自己却在做着同样的事情;它阻止公民去做杀人犯,却安排了一个公共的谋杀犯”{16}。现代刑法学理论在证成死刑的合理性时常常以“一般预防”之功能作为论证依据,的确,现代国家需要同犯罪博弈与较量,暴力机器确实能够给予那些蠢蠢欲动的潜在的危害社会分子以强大的震撼。然而,在相对封闭、民俗氛围浓厚、全民信仰藏传佛教的藏区,其社会治安的维系并不需要高强度的威慑环境。相反,当地民众更加追求直接而现实的正义,“杀人偿命”不再天经地义,双方能够重归于好,社区关系得以修复才是他们最切身的利益诉求。
  概言之,既然不同文化背景的民族具有迥乎不同的正义观,那么,为何不将这种差异认真对待并藉此契机开辟创设死刑司法控制的实践新空间?
来自北大法宝

  四、实体法之维:社会相当性理论作为违法阻却事由
  在英美法系国家的刑法中,即使制定法未将某一行为规定为犯罪,法官仍然可以依照不成文的普通法来进行认定{17}。不过,受到启蒙主义思潮影响,英美国家对待习惯法的态度日趋谨慎。美国法学会编行的《模范刑法典》更是作出了“禁止依据普通法认定犯罪侵害了国民的权利”之规定。遗憾的是,英美国家对于习惯法可否成为出罪事由的态度一直暧昧不清。
  而在大陆法系国家,由于以实证主义为立足点的实质理性哲学的蓬勃发展,罪刑法定主义在19世纪后期进行了相当程度的自我补足与修正。绝对而纯粹的罪刑法定已然与时代发展所脱节,法官亟需被赋予一定程度的自由裁量权以衡平个案之间的矫正正义,相对的罪刑法定主义开始登上学术的舞台。譬如,根据日本法院的刑事裁判,日本刑法典第123条“妨害水利罪”罪状中的“水利权”在进行解释时须要紧密参照习惯法规则{18}。再如,德国刑法典第292条旨在规制非法狩猎行为,然而,在《帝国狩猎法》正式颁行前,如何界定“可捕猎的动物”呢?帝国法院第46号判决指出,对于“可捕猎的动物”的认定,一方面由具体执法者根据经验常识判断,另一方面需要受到习惯法规则的制约{19}。由此可见,在“有利于被告人”理念的感召下,习惯法阻却犯罪成立的功能日益凸显。那么,我们应当如何将习惯法放置于犯罪构成理论中,从而使其成为正当的违法阻却事由?
  习惯法难以在现代国家的刑事法治中寻觅到容身之地,原因在于高度抽象的刑法理论使刑法成为专家阶层的垄断话语,这种阳春白雪的富丽堂皇景象让来自乡间民野的习惯法难以企及。20世纪30年代,德国刑法学界围绕如何将“社会中正常的行为”排除于刑法规制范畴展开了激烈的论战。著名刑法学家威尔策尔(Hans Welzel)立足于对法益侵害论以及条件因果关系论的批判,兼采目的行为论、行为无价值论等学说的百家所长,创设并系统且翔实地阐释了社会相当性理论。如何定义社会相当性?其首倡者威尔策尔概括为“在历史地形成的社会伦理的共同生活秩序的范围内得到允许”{20}。大塚仁则进一步作出修正,“现实的国家社会”比“历史地形成的社会”更加准确{21}。对此富有研究见地的陈璇博士定义道,“当某一行为在其所属的具体社会范围内具有通常性和必要性,并且从整体法秩序的角度来看也具备规范价值上的适当性时,它就属于社会相当的行为”{22}。
  社会相当性理论引入中国后同样引发了本土学者极大的学术研究热情。周光权教授指出,“社会相当性是刑法解释常识化的重要表达形式”{23};还有论者则把社会相当性作为违法阻却事由的正当根据{24};更有勇敢创新的论者将“是否严重脱逸社会相当性”{25}作为罪与非罪的评价标准;面对彼时社会出现的疑难法治热点事件,有学者主张运用社会相当性理论将许霆利用取款机故障的行为解释为不成立盗窃罪{26}。由此可见,如果说“法有尽而情无穷”一针见血地刻画出现代社会中“法”与“情理”的紧张关系,那么以大众认同为表征的社会相当性理论恰恰

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【注释】                                                                                                     
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