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【期刊名称】 《知识产权》
日本大数据立法增设“限定提供数据”条款及其对我国的启示
【作者】 刘影眭纪刚
【作者单位】 中国科学院科技战略咨询研究院{助理研究员}中国科学院科技战略咨询研究院{研究员,管理学博士}
【分类】 著作权法
【中文关键词】 大数据;权利赋予路径;行为规制路径;限定提供数据
【英文关键词】 big data; empowerment path; conduct regulation path; data provision restriction
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 88
【摘要】 大数据将改变我们对客观世界的深层理解,并影响到人类的生产生活方式和国家治理模式。各国将其视为未来竞争的关键所在。自2017年起日本即开始着手大数据立法的筹备工作,经研究讨论后选择通过在《日本反不正当竞争法》中增设“限定提供数据”条款,来规制一部分数据的不正当利用行为,旨在构建一个既有助于保护数据生产者积极性,又不影响数据交易进行的法律制度环境。在此过程中,日本面临的立法路径选择、采取立场的背后缘由以及条文形成过程中存在的问题,对于制定和完善我国大数据法律保护体系,具有借鉴意义和启示作用。
【英文摘要】 Big data will profoundly change our understanding towards the objective world, and affect the modes of production, lifestyle and national governance. Many countries regard it as the key to the future competition. Japan’s legislative movement concerning big data started from 2017. After discussions, they decided to add a data provision restriction provision to the Japanese Anti-Unfair Competition Law, to regulate some dataabusing behaviors. The Japanese legislature hopes to construct a legal environment which both protects data producers’ enthusiasm and facilitates data transaction. In this process, the choice of legislative path, the reasons behind the final position and the problems existing in the formation of the articles, can be used for reference and Enlightenment in formulating and perfecting the legal protection system of big data in China.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256327    
  引言
  人类社会的进步与信息的快速增长密不可分。在漫长的农业社会,信息增长非常缓慢;工业革命爆发后,以文字为载体的数据量约每10年翻一番;进入到信息化时代,数据量每3年翻一番。[1]新一轮信息技术革命与人类社会活动交汇融合后,数据的产生已不受时间和空间限制,进而引发数据的爆发式增长。国际数据公司(IDC)发布的2017年大数据白皮书预测:2025年全球大数据规模将增长至163ZB,相当于2016年的10倍。[2]作为快速工业化和信息化的大国,中国拥有的数据量在国际上的地位举足轻重:截至2012年已占全球的13%,预计到2020年将产生全球20%的数据量。[3]大数据将改变我们对客观世界的深层理解,并影响人类的生产方式、生活方式和国家治理模式等方方面面,各国纷纷将其视为未来竞争的关键所在。2017年12月,习近平总书记在中共中央政治局第二次集体学习时强调,大数据发展日新月异,我们应该审时度势、精心谋划、超前布局、力争主动,深入了解大数据发展现状和趋势及其对经济社会发展的影响,分析我国大数据发展取得的成绩和存在的问题,推动实施国家大数据战略。
  大数据源于互联网及其延伸所带来的信息技术应用,具有海量性、多样性、时效性及可变性等特征,其价值在于,通过大数据分析可以解释政治、经济、社会事务中传统技术难以展现出来的关联关系,预判事物未来发展趋势,从而在复杂情况下作出合理、优化的决策。[4]另一方面,大数据技术的广泛应用正在重塑整个法律体系运作于其中的社会空间,改变着大数据掌控者(包括国家和商业机构)与公民个人之间的权力关系,并创生出许多无需借助法律的社会控制方式。[5]从历史发展进程看,历次工业革命均是技术创新与制度创新协同演化的结果,而“回应性的法律”要求我们既要正视技术创新所带来的进步,又要勇敢面对它对传统法律价值的挑战。
  截至目前,我国法学界对大数据的研究和讨论主要集中在如何维护个人权利上。[6]从促进创新的角度出发,如何通过法律手段保障对创新者的激励,这方面的研究和讨论略显不足。另一方面,有关大数据不正当竞争的诉讼案例业已出现,这对如何规制大数据的不正当竞争利用行为提出了现实的制度诉求。g对此,日本自2017年即已着手大数据立法筹备工作,最后通过在《日本反不正当竞争法》中增设“限定提供数据”条款,来规制部分数据的利用行为,以期营造一个有助于保护数据所有者,同时不影响数据流动的制度环境。日本在大数据立法过程中,所面临的路径选择、采取立场的背后缘由以及条文形成过程中面临的问题等,对于我国制定和完善大数据保护法律政策体系,具有借鉴意义和启示作用。鉴此,本文首先拟从日本现行制度为大数据提供保护激励的可能性及其界限入手,明确大数据立法的两种路径,并在此基础之上,分析日本立法机构的立场,最后结合我国目前大数据产业发展实际和未来战略规划,以完善数据保护法律政策体系为目标给出几点启示。
  一、日本现行法律制度对大数据提供保护之可能性及其界限
  创新发展需要新技术与法律制度协同演进。就日本促进创新的财产权制度设计而言,知识产权法是其主要的激励制度形式,为技术创新和文化创新提供保护;[7]如果现行知识产权法不能规制某种新型智慧成果的使用行为,可以考虑认定其是否构成《日本民法典》第709条规定的侵权行为。[8]大数据能否包含在日本现行知识产权法的保护客体范畴内,以及其是否属于《日本民法典》第709条所保护的权益,日本各界进行了大量讨论,具体如下。
  首先,专利法保护的可能性。为给产业界提供及时有效的实务指引,日本特许厅于2017月6月公布了《日本IoT相关技术审查标准——关于AI、3D打印等技术的审查标准和审查指南》(以下简称《指南》),重点讨论AI (Artificial Intelligence,人工智能)、IoT (Internet of Things,物联网)等第四次工业革命中代表性技术的利用行为是否可受到现行专利法保护的问题。[9]根据《指南》的讨论结果,数据仅是信息的提示,不属于专利法保护客体范畴,而“具有结构的数据”或者“数据结构”可作为具有可专利性的计算机软件受到保护,但其前提是使用硬件资源能够将软件的信息处理过程具体实现,也即通过计算机软件和硬件的协同运行,构建一套具有某种使用目的的信息处理装置或运行方法。[10]换言之,讨论结果倾向于大数据本身不符合《日本专利法》第2条第1款关于可专利性的要件规定。对此,日本学者又从《日本专利法》第2条第1款的立法目的出发进行了讨论,认为:如果该条款的立法目的是将一部分无需进行理化实验就能完成,而不需要额外研发投入的技术从专利保护对象中排除,结论依然是不应保护与硬件无关的数据自身,试图通过专利权来保护数据本身的抽取行为是无力的。[11]
  其次,著作权法保护的可能性。现行《日本著作权法》对数据库提供著作权保护,[12]但需要满足一定要件。具言之,根据《日本著作权法》第12条第2款第1项规定,如果数据库中的“信息选择”或“体系构成”具有独创性,则属于著作权保护范围。“信息选择”是指,决定收录信息集合中哪些信息的行为;“体系构成”可理解为,将计算机进行的检索变为可能或提高效率的行为。[13]人工智能在深度学习过程中收集到海量数据,尽管信息收集过程本身具有一定程度的自动性和机械性,但在设定如何从庞大数据中自动收集信息的阶段,或是在对自动收集的信息加工阶段,可能具有独创性。如果这个选择过程过于抽象,比如数据抓取算法,属于思想范围,则很难被解释成为表达,进而更难将其理解为是具有独创性的选择或是体系化结构。再者,根据《日本著作权法》第2条第1款第1项的规定,著作权保护主体为自然人,不能扩大解释为包括计算机。因此,如果通过现行著作权法来保护大数据,数据抽取行为和分析结果的利用行为可能并不侵害数据库的著作权。换言之,人工智能或机器在学习过程中所产生的海量数据很难被评价成是具有独创性的作品,不能得到日本现行著作权法的充分保护。
  再次,反不正当竞争法(以下简称反法)保护的可能性。如果数据所有者将数据作为秘密加以管理,其可能被认定成为商业秘密受到反法的保护,但需要具备秘密管理性、有用性和非公知性三个要件。[14]也即大数据作为商业秘密受到保护需要满足以下条件:(1)数据所有者采取了具有合理性的秘密管理措施,并向交易方或相关人员表明了秘密管理意思;(2)属于对业务活动开展有用的技术或经营信息;(3)通过IoT机器收集到的信息中即使包含不少事实性数据,但总体上属于公众所不知。[15]一旦这些数据被公众所知晓,对这些数据的利用行为,今后则不能作为商业秘密进行保护。同时,如果数据所有者对数据的访问或复制行为采取了技术保护手段,也可能作为技术限制手段受到反法的保护,但仅限于对限制手段的迂回装置以及提供计算机程序行为,而不延及至迂回行为本身。换言之,通过商业秘密来保护大数据的前提是数据要处于非公知状态。但是物联网技术的核心精神在于数据共享,而如果制度保护限制了数据流动,则无异于是限制了技术发展路径,这与知识产权立法目的是相违背的。
  最后,侵权责任法保护的可能性。如果某类智慧财产不属于知识产权法保护的客体范围,对其利用的行为也有可能构成《日本民法典》第709条规定的侵权行为,但存在一定界限。2011年日本最高裁判所撤销“北朝鲜著作权事件[16]”的二审判决,是此类司法实践中的分水岭案件。此前,对于不能受到著作权法保护的信息,但只要其是投入了资本或劳动力而形成,则他人大量复制并开展地域上或内容上的竞合行为,大概率会被日本法院认定为侵权行为。日本最高裁判所在上述北朝鲜著作权事件中明确了司法介入的正当性标准,“对于不符合著作权法第6条规定的作品利用行为,如果不属于侵害了与该法规制对象的作品利益不同法益的特殊情况,则不能构成侵权行为”。根据该标准,他人使用数据库的行为也可能构成侵权行为,但如果没有复制大量数据,而只是个别数据流出,在这种情形下,很难被认定成超越了个别数据的额头出汗利益。[17]反之,如果大数据既不属于作品或商业秘密的客体范畴,又不能通过反法对技术限制手段迂回装置的提供行为进行限制,但却作为一般侵权行为通过侵权责任法加以保护,这也可能会损害知识产权法的立法趣旨。其原因是,如果大数据的利用行为被认定成一般侵权行为,在侵权救济方面,只能提供损害赔偿,权利人不能请求禁令保护。[18]因此,通过侵权责任法来保护数据所有人,在救济手段方面存在不足之处。
  综上,通过日本现行法律制度保护大数据存在一定界限,因此有必要从立法论的角度考虑是否需要导入新条款。
  二、大数据立法保护之路径检讨
  通过第一部分解释论层面的分析可知,如果第三人违背所有人意愿利用了数据,日本现行法律体系不能提供较为合适的制度保护。在构建新的商业模式过程中,创新者又在收集、加工和分析数据等环节上耗费了大量的人力、物力和财力,尽管市场先行利益本身会产生一定程度的激励效应,但仍存在由于制度激励不足导致市场失灵的可能性。因此,从立法层面提供一种新的制度设计便进入到了决策者的考虑范围。自2017年日本政府即开始讨论是否应制定新的法律条款来确保日本在未来数字经济中的产业竞争力这一重大政策性课题。[19]从立法技术看,可为大数据的不当利用行为提供保护的新法律条款存在客体保护路径和行为保护路径两种选择:前者侧重保护客体本身,着眼于调节保护要件;后者侧重规制行为本身,着眼于确定行为样态。
  (一)客体保护路径
  1996年3月,《欧洲议会与欧盟理事会数据库法律保护指令》(以下简称《指令》),对数据库提供版权保护和特别权利(sui generis right)保护。[20]《指令》通过在作为数据内容的保护客体上设定特别权利,对电话号码、邮件地址、股票信息、产品目录及广播节目信息等不受版权法保护的数据作品提供保护,目的是为数据库投入的实质性投资提供激励。从保护要件看,《指令》第7条第1款规定,数据库制作者在素材的获取、确认和显示等方面,进行了数量和/或质量上的实质性投资。从权利内容看,《指令》第7条第1款规定,对于满足特别权利保护要件的部分,赋予数据库制作者防止他人抽取、再利用的禁止权;而对于非实质性数据内容部分,《指令》第7条第5款规定,如果反复进行的抽取和再利用行为妨碍了数据库的正常使用,或者不当侵害了数据库制作者的正当利益,也可以认定成侵犯了数据库制作者的特别权利。
  实际上,欧洲指令的最初版本采用了通过反不正当竞争法进行调整的行为规制路径,也即将影响数据库产业发展的不当利用行为纳入到被禁止的行为范畴,在个案中充分考虑是否构成侵害的各方利益(包括对科学技术发展等)后再作出判断。[21]不可否认,产业界的游说活动是促使上述指令最终采用客体保护路径而非行为规制路径的决定性因素。[22]二十世纪九十年代末,日本在考虑数据库的法律保护路径之初,也曾研究参考过《欧洲数据库法律保护指令》的特别保护方式的可移植性,并表示出对提取(包括访问、个人使用以及再利用等)数据库信息的行为进行规制的初步意向。[23]但是,日本学界的主流观点倾向于:数据库保护应着眼于竞争关系的调整,不宜采取客体保护的立法路径,应通过反不正当竞争法对行为进行规制。[24]其后,日本在决策层面讨论了通过反不正当竞争法来对数据库的不正当利用行为进行规制的可能性。[25]遗憾的是,上述讨论并没有反映到立法层面。
  随着新一轮工业革命和产业变革的进行,已实施多年《指令》的欧洲,再次面对AI、IoT等代表性技术的发展所带来的海量数据问题。例如,在欧洲委员会于2015年5月公布的《欧洲数字单一市场战略》(A Digital Single Market Strategy for Europe)中,一个重要政策性议题就是从数据权利归属的角度讨论大数据问题。[26]对此,德国马普创新和竞争研究所于2016年8月针对上述《欧洲数字单一市场战略》提交了一份意见书,对数字的扩大保护持反对意见。[27]此外,2017年1月,欧洲委员会发布了《构建欧洲数字经济》(Building a European Data Economy),对AI自动搜集的海量数据问题提出了合同规制和赋予数据作者制作者权利(Data producer s right)等解决方案。[28]这些讨论声音,一方面体现出欧洲对于未来数字经济发展的前瞻考虑,另一方面也反映出现行指令已不能游刃有余地应对大数据对法律制度提出的挑战。
  在大数据的立法路径选择上,暂且不论对于赋予数据较强排他权的所有权是否能够平衡好所有者与使用者之间的利益关系问题。仅就立法技术本身而言,无论是数据类型和范围的确定,还是保护要件的设计,都是非常困难的工作。具言之,客体保护路径首先需要将数据的财产价值高低作为是否提供私法保护的区分点,并设计出一个能够衡量出财产价值高低的保护要件;其次,通过传感器等外部设备收集到的海量数据,其经济价值主要源于后期加工,同时还可能涉及个人隐私;再次,权利范围的不可确定性还可能会阻碍数据后续的交易和利用。
  (二)行为规制路径


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