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【期刊名称】 《中国法学》
“契约+非要式+任意撤销权”:赠与的理论模式与规范分析
【作者】 李永军【作者单位】 中国政法大学{教授,博士生导师}
【分类】 合同法
【中文关键词】 赠与合同;要物合同;任意撤销权;债因;缔约过失责任
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 160
【摘要】 我国《合同法》第185条及第186条规定的赠与合同的效力,可以理解为“无偿+诺成+非要式+任意撤销权”模式,以区别于《德国民法典》和《法国民法典》上的“无偿+诺成+要式”模式。但从理论上说,这种模式并非唯一可行的模式,且存在与《民法总则》第16条规定衔接不畅的问题。而“任意撤销权”与合同基本原理的冲突还引发了对“任意撤销权”理解上的争议。本文认为,应将任意撤销的对象解释为“赠与人关于赠与的意思表示”而非赠与合同本身,从而为撤销人之缔约过失责任奠定理论和规范基础;对赠与合同究竟是负担行为还是处分行为问题的争议仅是一个解释视角的问题,仍可解释为负担行为;我国《合同法》第186条将任意撤销权限制在赠与物的权利转移之前行使的重要原因在于防止交付的赠与物失去基础根据而变为不当得利;尽管法律与司法解释之间存在不协调,但这不应影响未成年人或胎儿赠与情形下赠与人的任意撤销权。
【英文摘要】 For the validity of the gift contract stipulated in articles 185 and 186 of the Contract Law of China, it can be understood as the “gratuitous + consensual + informal + arbitrary right of revocation” model to distinguish from the “gratuitous + consensual + formal” model in the German Civil Code and the French Civil Code. However, in theory, this model is not the only feasible one, and has problems of disconnection with the provisions of article 16 of the General Principles of Civil Law. In addition, the conflict between the “arbitrary right of revocation” and the basic principles of the contract has caused controversy over the “arbitrary right of revocation”. This paper argues that the object of the arbitrary revocation should be explained as “the donor’s intention about the gift” instead of the gift contract itself, in this way, it lays a theoretical and normative foundation for the liability for negligence in contract of the people who revoke. Regarding whether the gift contract is the disposal act or act of debt, this paper believes that it is just a matter of explaining perspective and can still be interpreted as a disposal act. In addition, the important reason that article 186 of the Contract Law of China restricts the exercise of arbitrary right of revocation before the transfer of the rights of the gift is to prevent the delivered gift from losing foundation and turning into unjust enrichment. Finally, despite the inconsistency between the law and judicial interpretations, this paper argues that it should not affect the arbitrary right of revocation of the donor in the case of gifts to minors and fetus.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256346    
  一、问题的提出
  我国《合同法》185条及第186条规定的赠与的效力模式构建,可以理解为“无偿+诺成+非要式+任意撤销权”的契约模式,但无论从现存的立法体例还是理论可能性而言,这都不是唯一的选择,甚至不是最合理的选择。在这种模式之下,下列疑问恐怕无法避免:(1)赠与为什么被构建为契约模式?将赠与定义为单方法律行为模式有何不可?理论上会存在什么障碍?即使是契约模式,为何必须是诺成契约而非要物契约或者要式契约?无论在理论上还是在我国最高人民法院的司法解释和司法判例中,一直不乏将赠与作为“要物合同”理解的范例和传统,而且从立法上看,有些无偿合同也被设计为要物契约。要式契约也有相当的理由被我国法律所继受,因为德国民法典、法国民法典等为代表的欧洲民法典几乎都将赠与规定为要式契约,只有以日本民法典和我国台湾地区民法典为代表的国家或地区放弃了要式主义。可是,我们为什么采取非要式主义契约模式?(2)赠与究竟是负担性契约还是处分性契约?尤其是在现实生活中,人们之间的赠与往往不是先订立一个赠与合同,然后再交付赠与物,而是直接将赠与物交付给受赠人并同时表达赠与的意思,这里的“赠与的意思”是债权意思还是物权意思?(3)按照契约的一般理论,契约一旦成立,无法定事由或者约定事由是不能撤销的,而赠与契约在我国法上却是任意撤销的,这实际上与契约法的一般原理是背离的。从比较法的视角看,赋予赠与人任意撤销权的立法例也并不多。这种构建模式背后的真正原因是什么?许多人认为是因为赠与的无偿性[1],但不无疑问的是:我国《合同法》上有许多无偿合同,如委托合同、借用合同等都可能是无偿的,为什么它们没有被设计成“诺成+任意撤销权”模式?此外,赠与人行使任意撤销权后,是否承担《合同法》58条规定的缔约过失责任?(4)从解释论的视角看,这里的“撤销”究竟应该解释为“解除赠与合同”还是“撤回赠与的意思表示”更加合适?学者对此有很大的争议[2],而从比较法上看,我国《合同法》规定的“法定撤销权”在德国民法典上被规定为“法定撤回权”;《日本民法典》第550条也是用“撤回”而非“撤销”,且仅限于非书面形式的赠与。(5)我国《合同法》186条、《日本民法典》第550条及台湾地区“民法”第408条都把合同的任意撤销权限制在赠与物交付之前,这是为什么?交付仅仅是转移所有权的方式,合同效力为何要与物权转移联系在一起?特别是台湾地区“民法”及理论被公认为是继承德国民法“物权行为独立性与抽象性”的典范,这样规定是否破坏了这种理论?其原因仅是为了防止赠与成为不当得利吗?
  总之,作为一种无偿合同,赠与合同显然与以买卖合同为代表的有偿合同不同,法律为了保护赠与人的利益,赋予其很多特权,在客观上使之成为了《合同法》中的“异类”。为更好地将这种“异类契约”有机和谐地纳入到民法典体系中,对其正当性需要进行理论上的阐释。以上问题就是对这种“异类”相关的规范制度提出的问题。本文将对以上问题进行正当化理论说明,这种说明和分析不仅是理论问题,也是规范体系的问题。厘清这些问题,对于我国正在制定的民法典合同部分的编纂,将有助益。
  二、赠与的理论模型及我国法选择的正当性说明
  从理论上说,赠与可以被构建成多种模式,这些模式大概包括:“单方法律行为+要物”模式、“诺成契约”模式、“要式+诺成”契约模式、“要物契约”模式、“诺成+非要式+任意撤销权”模式。由于大陆法系国家历史的原因,“要式”与“要物”是不可以同时存在的,因此,从大的类别上说,我们在此讨论三种模式类型的选择原因:“单方法律行为+要物”模式、诺成契约模式、要物契约模式。其他问题,下文将另作讨论。
  (一)“单方法律行为+要物”模式被“契约模式”替代的原因
  仅从规范体系的视角看,将赠与构建为“单方法律行为+要物”的模式并无何不可,实际上甚至更加符合现实生活之需要,特别是从中国的传统、国情及法感情上看,在接受他人赠与时总是有“拒绝的客气”,因此,赠与人与受赠人先签订一个合同、再进行赠与的情况在现实生活中并不多见。也正因如此,“单方法律行为+要物”模式更符合我国国情[3]。而且从债的理论与权利理论上说,也没有什么不妥:赠与人作出单方意思表示并交付赠与物给受赠人,赠与即完成了;如果仅仅有赠与人的单方意思表示而无实物交付,则赠与没有任何效力,受赠人没有请求交付赠与物的请求权;如果受赠人不接受赠与物,则赠与没有完成——赠与物没有交付给受赠人,这种情况下,也不发生“穷困抗辩权”“法定撤销权”“任意撤销权”等因契约模式所产生的问题。
  尽管如此,却很少有国家选择“单方法律行为+要物”作为赠与的模式,基本上都是选择契约模式。主要有两个原因:一是当事人自决的原则,二是分配正义的契约观念。
  德国学者指出,(将赠与规定为)合同的必要性是与私法自治原则联系在一起的,它意味着任何一个人都享有的、以自己的意思自行形成私人法律关系的自由。换言之,这里应当实行自决,而不是他决。在最为简单的情形中,以单方法律行为实行私法自治即符合这一原则(如设立遗嘱)。然而,一项债法关系至少需要两个人,如果债法关系可以单方设定或者变更,那么在没有参与的情况下,另一方当事人的利益也将被调整。这就是说,另一方当事人将被置于他决的境地,而不能实行自决。因此,在债法关系中,只有双方法律行为,即合同,才符合双方当事人私法自治的原则。将赠与规定为合同可以保护受赠人不会忽然被某个债权(Forderung)强加于身,并仅因外人的决定而使得自身的法律境遇(Rechtssph?re)遭到改变。[4]故此,在通常情况下,甚至在可以期待得到另一方当事人同意的情况下,在债法中也常实行合同原则,例如,赠与、债务免除均需要订立合同,受赠人和因免除行为而被免除债务的人也要共同参与[5]。既然债是一种对于双方产生约束力的关系,单方行为产生这种约束力就显得极不合理。因此,从民法的一般理论看,“合同产生债”更符合私法自治和自觉原则,单方行为一般不产生债的关系也就成为自然。由于赠与产生债的关系和债权请求权,其被构建为合同模式也就顺理成章了。此外,德国学者还有一种更加绝对的观点:赠与总是——无论现金赠与还是赠与约定——要求实现合同上的合意,其不仅要求对无偿性实现合意,而且要求对成立实现合意。因为,任何人都不应当在没有自己意思的情况下获得利益[6]。由此可见,除法律特别规定外,单方法律行为要对相对人发生效力,至少在民法上是很困难的。
  另外,意志理论的“契约观”也为赠与必须构建成契约模式奠定了基础。当18、19世纪的意思自治和契约自由理论兴起并泛滥时,任意扩大契约存在以说明该理论的强大非常普遍。正如有学者指出:意志理论家们的创新之处并非在于提出当事人通过表示愿意受约束的意志而订立合同的思想,而在于试图创造出一套系统的合同理论,从而在尽可能的限度内,使每个规则都可以追溯至当事人的意志。[7]意志尽管有不同的表达方式,但意志理论却将契约作为意志最合适的栖息之所。例如,德国学者Hans Stoll就曾发出这样的疑问:如果一对夫妻在与亲戚通过私人信件缔结的所谓的“家庭契约”中表示,他们愿意无偿地接受所有签名的亲戚住到他们的房子里,那么该行为是否是一个法律行为?[8]在他看来,在这样的一个从其内容上看来极其不确定的承诺中,承诺人(Versprechende)此时此地是否真正有给自己设定法律约束的意愿,其实是存在疑问的。[9]由此,导致了这样一种局面:尽管单方法律行为也是意志的表现,但无论在理论说明的成果和文献方面,还是意志的规范存在和适用方面,都无法与契约相提并论。
  在市民社会中,任何契约必须有“原因”,否则,契约难以生效。所以,1804年的《法国民法典》1108条明确将“原因”作为契约生效的条件。但赠与合同之原因何在?一个无偿的契约难道可以在市民社会中生效吗——一个人付出,而对方没有任何回报,这种契约的正当性如何说明?如果不解决这一问题,赠与构建为契约模式将遇到根本性障碍。因此,很多著名的理论家都为此寻找“原因”。亚里士多德在其著名论著《尼各马可伦理学》中,描述了分配正义的两种形式:一种是交易中的任何一方当事人都必须提供和他所受领之物等价的某物;另一种就是慷慨的德行,慷慨的人明智地处分其钱财——对适当的人在适当的时间给予适当的数量。托马斯·阿奎那对亚里士多德的观点进行了总结和发展:在一个人向另一个人转让某物时,他要么是要求取得等价物的有关交换正义的行为,要么是有关慷慨德行的行为[10]。后期经院学派在亚里士多德的自愿行为基础上又发展出了一套合同理论,他们区分了两种基本的合同类型:赠与合同,是有意使对方获利、并与亚里士多德哲学上的慷慨德行有关的行为;交换合同,是要求对等的有关交换正义的自愿行为,因而在交易时,任何一方都不会以使对方受损的方式获利[11]。按照这一理论,契约可以实施这两种基本安排中的某一种。随后,这一理论被17世纪的自然法学家所接受,格劳秀斯和普芬道夫提出了更为精细的分类方案,他们以此表明,罗马法中为人熟知的合同形式可以被纳入这两种大的类型中[12]。可以看出,从亚里士多德到格劳秀斯,逐步地为将赠与纳入到契约中奠定了“正义”的基础,这也就为将赠与构建为契约、从而在市民社会中存在奠定了理论基础。
  正是因为以上原因,现代大部分国家(地区)的民法典都将赠与规定在合同部分,并将之视为一种独立的有名合同或者典型合同[13],我国《合同法》也采取了这种方式。但值得我们注意的是:这也许与我国当下关于单方法律行为的民法理论并不一致,但单方法律行为在民法,特别是债法上的效力范围究竟有多大,实际上需要认真对待。德国学者指出,单方法律行为中的一部分行为,直接涉及的仅仅是这个人的权利领域,如先占无主物的行为和抛弃所有权的行为等;另外一部分行为虽然涉及到另一个人的权利领域,但却仅是赋予这个人某项权限,如授予代理权、授予处分权、立遗嘱等。在这些情况下,单方法律行为的有效性是没有疑问的。相反,如果单方法律行为在涉及到另一个人的权利领域,有损害该他人的利益(如预告终止合同、撤销、解除合同或者变更债的关系等)时,行为人就必须具有一项特别的法律权力。这项权力既可以产生于先前订立的合同,也可以直接产生于法律[14]。因此,即使为第三人利益的合同,个体一般也不能通过单方面的私法自治行为形成、变更或者消灭法律关系,[15]这属于第三人的自由(Freiheit)与自决(Selbstbestimmung)的范畴,[16]法律一开始就要求有第三人同意,且第三人可以拒绝对他有利的法律关系。因此,债权人只能经债务人同意,也即通过合同,才能免除债务人的债务,赠与也需要受赠人同意[17]。有德国学者总结说,民法典只在特殊情况才认可一项权利单方面抛弃有效的法律制度,并不把它作为一般性工具,比如,如果一个债权人想要免除债务人的债务,仅有抛弃表示尚不够,还必须有债权人和债务人的合同(免除合同,第397条)[18]。也就是说,在德国法上,债务的免除(Erlass)也属于合同行为,[19]除非有特别规定,在债法关系上,债权人无法通过单方行为放弃债权。[20]我国最高人民法院的司法解释在很多方面也非常谨慎地对待单方法律行为可否产生债的效果,例如,最高人民法院关于《担保法》的司法解释22条就规定:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。”[21]这里实际上就是受到了“契约观”的影响,模拟出债权人“同意的意思”,从而将单方出具的保证函件解释为契约形式。这是值得赞扬的,并且应当成为中国判例的基本观念。
  (二)我国《合同法》将赠与构建为“诺成契约”而非“要物契约”模式的原因
  尽管我国《合同法》将赠与合同定性为诺成合同,但并非不存在将其定位为要物合同的可能和实践。事实上,我国长期的司法实践就是将赠与合同定位为要物合同的,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》128条规定:“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。”[22]我国《合同法》并未采用该模式,而是采取德国、法国等大陆法系国家民法典的传统做法,将赠与合同定位为诺成合同,原因何在?
  要理解和厘清这一问题,首先必须要阐述清楚以下两个问题:
  1.要物合同产生的原始原因
  要想了解要物合同产生的原因,必须回到罗马法。周枏教授指出,在罗马法上,赠与一直没有被规定为要物契约[23]。但周先生并没有明确指明原因,因此,我们必须回到罗马人的契约与债的关系去探讨这一问题。在罗马法上,任何一个行为如欲发生债的效果,必须具备以下条件:要么具备法律规定或者要求的形式,要么具有法律规定的符合定性化类型的“原因”。如果具备了特定形式,肯定产生债的效果;如果不具备特定形式,则必须要求具有原因,否则任何协议都不产生债。要物契约其实就属于后者。
  在优士丁尼的分类中,实物契约(要物契约)有四种:消费借贷、使用借贷、寄托、质押。简单而言,它们的共同特点是:债不是产生于协议本身,而是产生于对有形物的交付[24]。这一类契约的名称产生于物,表示各项契约的实质即返还所接受的物,它的一般观念是“物被借出后,应当原物返还”[25]。以消费借贷为例,物的交付,是债务人承担义务的根据,债务人正是按照所接受的数量承担义务,如果未发生所有权转移,则不产生消费借贷[26]。在这一类契约中,如果不以让渡、如数给付、转让、转移所有权等方式设立契约,契约关系自始不成立。当然,实物契约中指的“交付”的含义在不同契约中的意义是不同的:在消费借贷中是指转移所有权;在扣押寄托中仅仅指转移占有;而在一般寄托和使用借贷中只转移持有[27]。英国学者梅因认为,实物契约被法律承认,表示罗马人在伦理方面向前跨进了一大步。一旦送达实际发生,债即产生,其结果必定是对最古老的有关契约观念的一个重大革新,因为在古典时代,若契约的一造由于疏忽而没有将其合意通过约定的手续加以形式化表达,将不为法律所承认。借钱的人除非经过正式的形式,是不能诉请偿还的。但在实物契约,一方的履行就允许使他方负担法律责任——这显然是基于伦理的根据。第一次把道德上的考虑认定为是契约法的一个因素,这就是实物契约与其他契约的不同之处[28]。
  实际上,“实物契约”在世界各国,特别是大陆法系国家普遍存在,但是否是基于像梅因所说的伦理的考虑,是值得思考的。相比之下,德国学者的解释更加合理:将其称为要物合同的原因是,对待给付请求权不能基于简单的约定而产生,只有在给付完成后,对待给付请求权才得以产生。换言之,作为要物合同,只有当参与交易的一方当事人履行其给付时,该合同才产生法律拘束力[29]。
  有学者指出,罗马法上的实物契约之所以产生债的效力,与合意无关,其效力的根源在于某物已经被给付这一事实[30]。这一说法无疑是正确的,但是不全面:“物的给付”无疑是这一类契约的核心问题和要素,但是否真的与合意无关呢?如果没有合意,这一交付的实际目的是什么呢?它与赠与又如何区分?买卖需要给付,租赁也需要给付,寄托也需要给付,这些给付的契约类型又是由什么决定的?当然是意思表示(合意)和债因(原因)的不同。对此,彼得罗指出,物的交付,既是对物所有权的转移,也是债务人承担义务的根源。例如,消费借贷的债务人是按照所接受的数量承担义务,如果未发生所有权转移,则不产生消费借贷,但此间当事人的协议应当以设立消费借贷为目的,如果其中一方打算赠与,另一方打算以消费借贷的名义接受,则既不产生赠与,也不产生消费借贷,甚至令人怀疑是否存在一项足以使所有权转移成立的“正当原因”[31]。实物契约之所以要求必须把交付物作为契约产生债的条件,原因在于:如果不交付,债务人的返还义务是没有办法完成的。[32]
  需要指出的是,并非任何基于物的交付都能够产生如实物契约这样的后果。盖尤斯曾经认为,当错误地以为自己欠别人某物而将其给付时,也产生实物债,但这种债不是产生于契约。后来优士丁尼将其归入“准契约”,从而弥补了这一漏洞[33]。
  2.赠与合同没有被设计为要物合同的原因
  本文认为,赠与之所以没有被罗马人定义为要物合同,有两个主要的原因:(1)赠与在罗马法上一开始就是要求特定形式的契约,其效力主要来自于特定形式的要求而不是债因。正是这一点——要求特定形式,对后世大陆法系各国影响很大。赠与形式在罗马法上比较复杂,在古罗马时,如果赠与物是物件,则先采取“要式买卖”的方式,之后又通过“拟诉弃权”以转移所有权;如果是金钱,一般用文书契约,之后再行交付即可。优帝一世时,也承认以简约为之,但超过一定价值的赠与,仍然要用登记制度[34];(2)赠与不符合要物合同的上述特征:对方的履行以相对方的交付作为基础。可以说这种特征一直保持到当代都没有变化,在我们的法律上仍然要求一些合同为要物合同。
  可以说,以上就是赠与合同没有被设计为要物合同的原因,应该说,更多的是历史和传统的原因而不是理论方面的障碍。在此可以有两个假设:一是假设我们仍然坚持要物合同的罗马法概念——一方的对待履行以另一方的交付为基础和条件,那么,自罗马法开始的要物合同的种类将难以增加,赠与也就不可能被加入而成为要物合同;二是假设我们改变了罗马法的这种概念,可以创设很多种要物合同,赠与也就可以增加进去而成为其中一种。问题在于:第一种“假设”成为了现实——根本原因就在于没有什么需要或者动因让人们去修改罗马法的要物合同概念。这与要物合同在当今经济生活中的地位有关,正如有的学者所言,“要物契约虽然在《法学阶梯》的体系分类中占有重要地位,但它们并不那么重要,因为这些形式的契约在商业上几乎没有多大的价值。”[35]事实上,直至今天,这些契约表现出来的交易仍然没有在经济生活中占有很大的地位:寄托与使用借贷的无偿性决定了其无商业价值;质押虽然具有商业意义,但也仅仅限于动产或者价值较小的权利,如果是价值较大的权利,如知识产权、有价证券等(现在都是无纸化证券)都要求严格的登记而不能仅仅交付物的占有。
  (三)我国《合同法》将赠与构建为“非要式契约”模式的原因
  我国合同法不仅将赠与构建为诺成契约模式,而且是非要式契约——根据我国《合同法》185条的规定,赠与合同的成立和生效不需要特定形式。这与德国民法典和法国民法典显然不同:在这些国家的民法上,赠与需要特定形式——公证,否则不生效力(《德国民法典》第518条、《法国民法典》931条)。我国在赠与合同方面表现出较明显的“去形式主义”态度,其原因何在?
  本文认为,这恰恰与我国缺乏“传统民法的契约观”的契约理论有较大有关系。从比较法上看,有着罗马法传统的欧洲各国民法典,几乎都没有这种观念和模式——赠与契约没有任何特殊形式就可以生效。因为,从罗马法的传统和契约观看,一个合同之所以生效,必须满足两个条件之一:要么符合特定形式,要么具有债因。在罗马法上,当事人之间的合意或者说协议根本不是产生债之请求权的基本要素,甚至与债没有关系,协议或者合意如果要产生债的效果,必须具备一定的条件:(1)经过特定形式和程式。只要有了这种形式和程式,即使没有合意,也会产生债的法效果。正如有学者指出的:“订立市民法契约必须完成法定形式,形式是必备要件,而合意则不是要件”[36];或者(2)具有债因。除了要式契约(经过特定形式和程式)外,非要式契约必须具有“原因”(债因)。也就是说,在非要式契约,只有具有法律要求的“债因”才能产生债。
  赠与显然是没有“债因”的,那么,其效力从何而来呢?受罗马法“要式契约”观念的影响,《德国民法典》和《法国民法典》在赠与效力模式的构造上,采取的是“要式+例外的要物”的模式,即:一般情况下要求严格的形式——公证形式。就像美国学者所总结的一样,在这些规则之中,一个在所有地方都被认可的规则是“做出赠与的允诺要求具备特定形式”。在大陆法中,典型的形式是当着公证人的面签订允诺[37];在没有采取公证形式的情况下,如果交付了赠与财产,赠与也发生效力。例如,《德国民法典》第518条规定:“(1)通过合同以赠与的方式允诺给付的,为使此项合同为有效,需要将允诺作成公证书。以赠与的方式给予第780条、第781条所称之债务允诺或者债务承认的[38],对于允诺或者承认之表示,适用相同规定。(2)方式的欠缺,因履行所允诺的给付而补正。”有学者指出,在赠与的约定中,根据第518条第1款,赠与人的意思表示需要做成公证书。这样做的目的是防止立约人仓促地实施行为。但是,在立约人履行的情况下,这一保护就没有必要了。[39]因此,根据第518条第2款,履行所约定的给付可以补正形式瑕疵。这种履行表现为转让约定物的所有权或者支付约定的金额[40]。《法国民法典》几乎与《德国民法典》采取了相同的模式,其第931条规定:“载明生前赠与的任何文书,均应按照契约的通常形式在公证人前做成;证书的原本应留在公证人处,否则,赠与协议无效。”法国的判例认为,不准许就涉及公共秩序的问题进行和解交易,因此,如果不符合第931条之规定,即使是公开的赠与,也会被看成是违反公共秩序性质的法律而进行的赠与。这种赠与不仅被认为无效,而且当事人不得就此无效进行和解。但是,法国民法也承认例外,即如果赠与人将赠与物实际移交,可以作为现实的赠与而有效[41]。《瑞士民法典》第243条基本上也采取德国法模式,不过,仅仅要求书面形式,而不要求公证形式。即使没有采取书面形式,但已经履行的,也产生效力。
  而与欧洲国家遵循的罗马法传统的“形式主义”不同,亚洲很多国家或者地区都采用普通的“契约观”来对待赠与契约:契约经过要约和承诺之后便成立生效,生效后就要产生履行请求权。这样,这种不采取任何形式又无债因的赠与契约本来在欧洲国家民法上根本就不能生效,但在亚洲许多国家或者地区却生效了。我国合同法理论没有接受欧陆国家的“形式主义契约观”,而是采纳了以日本为代表的“亚洲契约观”,这样一来,赠与这种既无债因又无形式的契约,就堂而皇之地成为一种普通的合同了。
  但由于赠与契约的无偿性,这么简单地就生效了是否意味着为我国法上的“任意撤销权”留下了余地?对这一问题我们将在下面讨论。
  三、中国法模式下“即兴赠与”的性质说明
  众所周知,以德国法为代表的大陆法系国家承认负担行为与处分行为(债权行为与物权行为)相互独立且处分行为是无因的,即处分行为中不包括所有权(物权或者其他相当的权利)转移的原因,该原因只能包括在负担行为中。那么,赠与合同的性质是否为负担行为?换言之,赠与是否必须需要有负担行为,没有负担行为的赠与行为是否成立?若成立,其原因何在?现实生活中,可以有两种赠与:一是未来赠与,即先签订一个赠与合同,然后实施赠与行为转移赠与物的所有权或者其他权利;另一种就是即兴赠与,其表面看起来没有任何赠与合同,只是直接将赠与物交付给受赠人。[42]这两种赠与在理论解释上是否有何不同?是否要进行区分以解释其效力,从而使赠与不至于成为“没有根据(或者称为没有原因)”的所得并成为不当得利?
  本文认为,为了便于对问题的说明,有必要区分这两种类型的赠与。
  关于第一种类型的赠与,即先签订赠与合同、然后再实施的赠与。按照德国的一般理论,自然毫无疑问地体现了负担行为与处分行为区分原则。如果赠与合同无效,则按照不当得利请求权返还,[43]即也体现了无因性原则。那么,从我国《合同法》规范看,是否也体现了这样的独立性与抽象性原则呢?尽管我国民法理论对于物权行为的独立性与抽象性有争议,但从我国最高人民法院的司法解释及《物权法》规定看,对之肯定的态度已经成为主流。这是我们解释的基础。从我国《合同法》186条及第194条的规范看:(1)赠与合同成立,并不意味着赠与物所有权或者相当权利发生转移,因为在转移前赠与人可以撤销赠与。显然,赠与合同的效力在我国《合同法》上仅仅是产生受赠人的给付请求权——《合同法》188条的规定可以成为这种解释的注脚,根据该条规定,受赠人在赠与人不交付财产时可以请求其交付。因此,此类赠与属于负担行为(债权行为)。(2)如果赠与合同根据第192条及第193条的规范被撤销,则应当返还赠与的财产。那么,返还请求权基础是什么呢?是物上返还请求权还是不当得利?由于我国理论上就物权行为是否具有无因性存在争议,因此,实际上对于这种返还请求权基础也存在争议。本文认为,应该是不当得利返还。
  关于第二种类型的即兴赠与,是否具有负担行为的存在?如果没有负担行为,那么其原因从何而来?因为,按照大陆法系的传统,如果没有原因的财产权利转移,属于没有根据,很可能被视为不当得利。我国《合同法》对此并无规定,理论上也没有十分关注这一个问题。对于这种即兴赠与,能否用合同法理论进行解释?


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