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【期刊名称】 《中国法学》
再论辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据
【作者】 朱孝清【作者单位】 中国法学会{副会长}
【中文关键词】 核实证据;实然与应然;有限制阅卷权【期刊年份】 2018年
【期号】 4【页码】 44
【摘要】 文章从立法机关态度、阅卷权来源、犯罪嫌疑人被告人特点、阅卷或告知证据可能导致的消极后果、法律对全面示证规定的时机等六个方面,对律师核实证据“等于认可了犯罪嫌疑人、被告人阅卷权”“表明律师可以将案内不同证据告知犯罪嫌疑人、被告人”的观点,进一步提出了质疑。从核实证据的目的、主体、范围、方式等方面,对“核实证据”的含义作了解读。同时认为,从应然角度来看,为了使无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人实现“平等武装”,提高“控辩协商”或自行辩护质量,减少言词笔录和“打包”举证对公正审判可能带来的消极影响,节约司法资源、提高诉讼效率,建议法律赋予无辩护人的认罪认罚嫌疑人和不认罪认罚的被告人以有限制的阅卷权。
【英文摘要】 This article further raises the question over the opinion that the evidence verification of the lawyer is equal to the recognition of the criminal suspect and the defendant’s right to review the files and indicates that the lawyer can inform the suspect and the defendant of different evidences in the case from six aspects including the attitude of the legislature, origin of the right to review the files, characteristics of the suspect and the defendant, negative consequence that could be caused by reviewing or informing the evidence, and opportunity of comprehensively evidence showing stipulation by law. The paper analyses the meaning of evidence verification from aspects such as the purpose, subject, scope and mode of the evidence verification. At the same time, from obligatory perspective, in order to realize the “equality of arms” of the suspect and defendant without a lawyer, improve the quality of “prosecution and defense consultation” and the defense by oneself, reduce the negative effects on the fair trial brought by verbal record and “packing” evidence, save judicial resources, and improve the efficiency of litigation, the author suggests that the law gives limited right of reviewing the files to undefended suspect who admits guilt and accepts penalty and the defendant who does not plead guilty.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256351    
  
  2012年修改后的《刑事诉讼法》37条第4款规定:“辩护律师……自案件审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”对这里的“核实有关证据”如何理解,颇有分歧。笔者曾对较具代表性的两种观点即“阅卷论”(认为该规定“等于认可了犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权”)和“告知证据论”(认为该规定表明辩护律师可以“将案内有关证据的内容特别是与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致甚至有较大出入的内容告知犯罪嫌疑人、被告人”)提出质疑,进而提出了辩护律师可以将有罪的实物证据告知犯罪嫌疑人、被告人,但不能告知言词证据和无罪的实物证据的观点。[1]此后,有学者提出了与笔者相近的观点,主张“辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实物证、书证等客观性证据,但不能核实除犯罪嫌疑人、被告人供述或辩解以外的言词证据”。[2]也有若干学者对笔者的观点提出质疑或反驳,其中有的主张“告知案内相关证据是核实证据的内在要求”,只要辩护律师存疑的证据都可以告知犯罪嫌疑人、被告人[3];较多的则主张应对告知的证据加以合理限制,如有的虽主张无论是实物证据还是言词证据律师都可以向犯罪嫌疑人、被告人核实,但核实的时机应有所区别,即在审查起诉阶段可以核实实物证据,在提起公诉后可以核实言词证据,并需对核实证据的范围作适当限制,即辩护律师不能将“披露给当事人可能会影响其他案件侦破、妨碍证人作证、干扰被害人如实陈述或可能对证人、被害人及其亲属实施打击报复”的案卷材料披露给当事人[4];也有的主张辩护律师有权向犯罪嫌疑人、被告人核实与指控犯罪的定罪量刑有关的各种证据包括人证,但应“限制将某些被害人、证人的身份等个人信息告知当事人”,并“限制可能导致嫌疑人、被害人违背事实而翻供以及其他可能影响司法公正的信息告知”[5]。可见,在质疑笔者观点的文章中,同样包含了一些与笔者相近的观点。
  对刑诉法关于辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的理解,应将法律的实然规定与应然规定严格区分开来,而决不能将作者自己对法律应然规定的期待作为法律实然规定的含义;犯罪嫌疑人、被告人有限制的阅卷权可以从其他的角度加以证明,并建议立法机关在今后的立法中加以规定,但难以从现行的“律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的规定中直接导出。故从法律的实然规定来看,笔者原观点除个别具体观点外并无不当;但从法律的应然规定来看,笔者还需补充新的观点,作为对辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据问题及其延伸的有关问题研究的继续。
  一、对“阅卷论”“告知证据论”的进一步质疑
  “阅卷论”和“告知证据论”是互相关联和贯通的,既然认为律师可以让犯罪嫌疑人、被告人阅卷(复制的案卷),那律师就自然可以把案内各种不同证据告知犯罪嫌疑人、被告人;反之,既然认为律师可以把案内各种不同证据告知犯罪嫌疑人、被告人,那律师就自然可以把复制的案卷提供给犯罪嫌疑人、被告人。笔者认为,对上述两种观点有进一步质疑的必要。
  (一)从国家立法机关的态度来看
  早在2012年刑诉法对律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据问题作出规定之前,我国就有一些学者对犯罪嫌疑人、被告人阅卷权问题加以研究,2012年刑诉法对律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据问题作出规定后,又有一些学者参与其中。[6]这些学者的基本观点是:“为维护被告人的辩护者角色,确保被告人有效行使辩护权,未来的刑事诉讼立法应当确立被告人的庭前阅卷权。”[7]为了给刑诉法修改提出建议,全国律协于2011年向立法机关提出的《律师会见规范》建议稿中,就有“自审查起诉之日起,辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料,核实证据”[8]的表述;在刑诉法修改草案仅规定“辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”,而未规定可以向犯罪嫌疑人“宣读、出示案卷材料”后,一些律师在立法讨论中又“一直坚持应当加上‘可以向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷材料’这句话”[9],但立法机关没有采纳全国律协及一些律师关于“辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料”的建议,而仅规定“可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。这就清楚地表明,立法机关对犯罪嫌疑人、被告人阅卷和辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人告知证据问题持慎重态度,刑诉法规定的“律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据”,并不包含“律师可以向犯罪嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料、告知证据”或“犯罪嫌疑人、被告人可以阅卷”的意思。
  2012年修改的刑诉法颁布后,一些学者和律师就试图对“核实证据”作扩张性解读,从而把犯罪嫌疑人、被告人阅卷权和律师可以向犯罪嫌疑人、被告人告知证据的意思硬生生地嵌入其中,但这未免过于牵强,实际上是混淆了法律规定的实然与应然的界限。因此,应当把法律规定的实然与应然严格加以区分,而不能将二者混为一谈,更不能认为以后应当在法律上作出规定的内容在现行的法律规定中就已经包含。
  (二)从阅卷权的权利来源来看
  在世界刑事诉讼理论中,阅卷权的权属确有不同的理论和认识,有的认为阅卷权是辩护人固有的权利,而不属于被追诉人;有的认为阅卷权的权利主体是被追诉人,而权利行使主体则是辩护人;还有的认为辩护律师的辩护权来源于被追诉人,既然辩护律师有阅卷权,那被追诉人理所当然应有阅卷权。[10]但笔者认为,从我国法律的实然规定看,律师的阅卷权来源于法律的直接赋予。因为案卷是诉讼历程的记载和诉讼证据的汇集,它既是诉讼的重要成果,又是诉讼的基础性材料和重要资源。在诉讼中,无论是有关职能机关还是辩护人,阅卷权都由法律赋予。例如,人民检察院、人民法院在审查起诉、审判中的阅卷权,来源于刑诉法关于“审查案件”的规定,即审阅案卷包含于“审查案件”之中,是“审查案件”的重要内容;对辩护律师的阅卷权和非律师的辩护人的阅卷权,刑诉法也作了区别规定。[11]但是法律并未对犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权作出规定。试想,非律师的辩护人阅卷除法律授权外,尚且还要“经过人民法院、人民检察院许可”,难道法律未予授权的犯罪嫌疑人、被告人还可以自行阅卷吗?
  我国现行法律之所以仅赋予辩护律师及非律师的辩护人阅卷权(后者阅卷还需经人民法院、人民检察院许可),而没有赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权,是因为律师虽受委托于当事人,是为当事人提供法律服务的执业人员,但与当事人在刑事诉讼中的法律地位、性质和职责、活动原则、权利义务以及与案件利害关系等方面均有很大不同。在法律地位上,律师有自己的独立性,并不像民事活动代理人那样完全随民事委托人的意志而转移,也和民事诉讼中的代理律师存在一定区别;在性质和职责上,律师是社会主义法治工作者,具有政治性、法律性、专业性、公益性等属性,[12]“带有公共利益的色彩,担当一定的公法机能”[13],因而除维护当事人合法权益外,还应当维护法律的正确实施,维护社会公平和正义;[14]在活动原则上,律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳,必须恪守执业道德和执业纪律;[15]在权利义务上,律师负有保守在执业活动中知悉的秘密包括委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息的义务,但是,委托人或其他人准备或已在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外;[16]在与案件利害关系上,办案结果无论胜败输赢,都与律师自己切身利益没有直接的关系,等等。因而我国法律把刑事诉讼中的阅卷权直接赋予律师,对此,我国台湾地区学者也认为:“由被告人阅卷,与由其辩护人阅卷,也基于功能、利益的不同的角度,应慎重考虑,而非等量齐观。”[17]
  有观点认为,公权力法无明文规定即禁止,私权利法无禁止即可为,犯罪嫌疑人、被告人阅卷权不属于国家公权力,因而不适用法律保留原则。[18]笔者认为,阅卷权的公与私,并非取决于阅卷者身份的公与私,而是取决于司法案卷的公与私。如前所述,案卷作为记载诉讼过程和证据的载体,是由有关诉讼机关严格保管的,诉讼中任何单位、个人如要查阅,必须严格依据诉讼法规定;诉讼终结后如要查阅,也要严格遵照《档案法》及案卷保管单位的有关规定。决不能认为被追诉人作为私人,在法无明文的情况下就有阅卷权。
  (三)从犯罪嫌疑人、被告人的特点来看
  研究律师能否给犯罪嫌疑人、被告人阅卷或告知不同证据,首先需要明确告知案卷材料或证据对象的特点。如果告知案卷材料或证据的对象是像“鉴宝专家”那样中立的、凭自己专业知识为公众服务的人,那律师当然可以将案卷材料或不同证据请其鉴定何者为真、何者为假;如果告知案卷材料或证据的对象是看到犯罪全过程、且与案件及犯罪嫌疑人没有利害关系的现场目击者,那律师也不妨将案卷材料或案内不同证据告知他,让他看看哪个证据符合他所目击的实际情况。但是,律师将案卷材料或证据告知的对象并非“鉴宝人”或与诉讼结果无涉的中立的现场目击者,而是与诉讼结果有直接利害关系的犯罪嫌疑人、被告人。犯罪嫌疑人、被告人有如下特点:一是对自己有没有犯罪、犯的什么罪、怎么犯的罪(包括时间、地点、行为、手段、经过、结果、动机、目的等),比参与办理此案的所有司法人员和律师都清楚;二是案件的处理与其有直接且重大的利害关系,即直接关系其人格尊严、自由权利乃至生命,直接关系其家庭的荣辱兴衰;三是毁灭伪造证据、制造假象、翻供串供、订立攻守同盟、避重就轻等,是其常用手法,故在诉讼中,总是根据趋利避害原则而不是实事求是原则来决定自己的诉讼行为,包括决定是否交代、怎么交代、交代到什么程度、交代后是否翻供。故在案证据情况,是犯罪嫌疑人、被告人最想获悉的内容,也是其决定是否交代、怎么交代、交代到什么程度、交代后是否翻供的最主要依据。[19]犯罪嫌疑人、被告人的上述第一个特点,决定了无论是司法人员还是辩护律师,都往往要向他核实证据;上述的第二、第三个特点,又决定了向他核实证据时不能不有所顾忌,防止不适当的核实方式为其翻供串供、逃避法律追究提供信息依据和条件。
  (四)从“阅卷”和“告知证据”可能导致的消极后果来看
  根据犯罪嫌疑人、被告人的上述特点,辩护律师如给犯罪嫌疑人、被告人阅卷或告知不同证据,有时会对刑事诉讼顺利进行产生积极作用,例如,犯罪嫌疑人原不承认犯罪事实,当知悉在案证据情况后,发现证据充分,抵赖无济于事,于是改变原拒供态度,承认犯罪事实。但更多的是可能产生不正常翻供串供或其他可能影响司法公正的情况,从而给刑事诉讼带来消极后果。陈瑞华教授是主张“在未来的刑事诉讼立法中确立被告人阅卷权”的,但他在《论被告人阅卷权》一文中,以相当大的篇幅论述了“被告人行使阅卷权的消极后果”。摘要其观点,一是阅卷容易诱使被告人翻供。犯罪嫌疑人阅卷后,了解了公诉方证据的“底牌”,当发现控方证据不足,或者证据间存在矛盾时,会心存侥幸心理,容易推翻原来所作的有罪供述。尤其是看到其他被告人的供述笔录与自己原来所陈述的内容不完全相符时,被告人更会产生推翻有罪供述的想法。可以说,被告人庭前了解控方证据越多,就越有可能推翻原来的有罪供述,这确实是一个不争的事实。二是阅卷可能影响供述的真实性。被告人一旦接触本案的证据,就有可能根据这些证据的情况调整自己的供述,避重就轻,从而作出不真实的供述和辩解。被告人即便不推翻原来的有罪供述,而仅是改变一些有关案件事实细节的陈述,就足以对公诉方的追诉活动造成程度不同的妨碍。三是阅卷给被告人报复证人、被害人提供了机会。被告人了解到那些足以令其受到定罪判刑的证言和陈述内容,就容易对证人、被害人产生怨恨甚至报复的心理,再加上案卷笔录中经常有证人、被害人身份、职业、住址、联系方式等信息的记录,被告人就有更多的机会实施报复行为。四是阅卷为被告人伪造证据、串供、唆使证人作伪证提供了便利。被告人熟悉了控方证据情况,有可能伪造变造证据,也有可能亲自或者通过亲属对被害人进行威胁、引诱,使其改变证言或陈述,或者找到同案被告人建立“攻守同盟”,特别是在共同犯罪案件中,律师一旦将控方证据交由被告人查阅,最有可能带来的是串供的现实危险。[20]陈瑞华教授在这里所说的虽然是阅卷可能带来的负面作用,但律师向犯罪嫌疑人、被告人告知证据同样有可能带来这些负面作用,因为律师告知证据是包括将其复制的案卷交由犯罪嫌疑人、被告人查阅这种方式的。龙宗智教授虽然主张“辩护律师有权向当事人核实人证”,但同时认为“应当限制可能导致犯罪嫌疑人、被告人违背事实的翻供、串供以及其他可能影响司法公正的信息告知”。[21]可见,他也认为告知有些证据信息是有可能导致违背事实的翻供、串供和其他影响司法公正的消极后果的。而且“经验表明,案件的性质越严重,被追诉人阻止控方起诉的动机就越强烈,相应地,其采取违法行为的可能性也就越大。在这样的案件中,让被追诉人及早、全面阅卷或向其开示证据,风险是比较大的”。[22]也正因为如此,在规定了犯罪嫌疑人、被告人有权阅卷或向其开示证据的国家,都无例外地对阅卷或开示证据作出种种限制。
  有关专家和笔者本人之所以担忧让犯罪嫌疑人、被告人阅卷或告知证据可能导致违背事实的翻供、串供以及其他影响司法公正的消极后果,主要顾虑在言词性证据即“人证”上。因为言词性证据如证人证言、被害人陈述、共同犯罪人的供述和辩解等,相对于实物性证据的最大区别,一是客观性差,不真实的可能性比较大;二是稳定性差,说变就变。如果律师把案内不同的言词性证据出示或告知犯罪嫌疑人、被告人,犯罪嫌疑人、被告人知悉后,必然要对这些证据进行对自己利弊的分析,然后根据趋利避害原则作出下一步是否供述、是否翻供、是否与他人串供串证的决策。故出示、告知言词性证据容易使犯罪嫌疑人、被告人跟着客观性、真实性差但对他有利的证据跑,或者在他翻供后通过外力的信息传导使本就稳定性差的言词性证据跟着他翻,从而可能使“核实”证据越核实越迷糊、越核实越背离真相。特别是告知以下两类案件的言词性证据,其消极作用就更为明显:一类是主要靠言词性证据认定的案件,如贿赂案件;另一类是共同犯罪案件。
  有观点认为,律师在审查起诉阶段才能查阅、复制案卷,然后才能向犯罪嫌疑人出示案卷或告知案内证据,而审查起诉阶段案件已经侦查终结,案件事实已经查清,主要证据已经固定,辩护律师出示案卷材料或告知案内证据后,犯罪嫌疑人、被告人即使翻供也不致影响对案件事实的认定;况且翻供是犯罪嫌疑人、被告人的权利。笔者认为,侦查阶段的“案件事实已经查清、主要证据已经固定”往往具有很大的相对性,许多案件事实的“查清”和主要证据的“固定”是在审查起诉阶段通过补充完善证据而得以完成的,故在审查起诉结束时,这些案件的事实才算查清,证据才算固定。况且,审判是刑事诉讼的中心,所有证据包括侦查和审查起诉阶段已经固定的证据,都要经过法庭查证属实,才能作为定案的根据,犯罪嫌疑人翻供大多会使证据复杂化,有时还会使原本能够认定的案件客观事实不能认定,从而产生司法不公正的结果。
  (五)从刑诉法对全面示证程序规定的时机来看
  我国刑诉法把全面示证(含证人作证、公诉人举证)、质证的程序安排在庭审阶段,并在被告人就起诉书指控的犯罪进行陈述,公诉人、被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人、审判人员向被告人发问或讯问之后。法律之所以这样规定,第一,这是以审判为中心的必然要求。以审判为中心,就要求“诉讼证据出示在法庭,诉辩意见发表在法庭、案件事实查明在法庭、裁判结论产生于法庭”。第二,这是防止被告人全面获知证据后翻供串供、毁证串证等可能影响司法公正行为的必然要求。因为被告人刚刚已经作了陈述和回答发问(讯问),当他通过法庭全面示证获知各种证据后,即使想翻供也已很难,因为其退路已被自己堵死,如果翻供,就可能跟自己刚才当庭的陈述和对发问(讯问)的回答相矛盾;且各种证据都已出示,裁判在即,再去串供、串证、毁证既不可能也没有意义。这说明,向被告人全面示证质证的时机是大有讲究并由法律明确规定的,并非谁想提前就可以随便提前的。而律师如果在自己阅卷后就向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷材料或告知案内证据,实际上是将本应在庭审阶段才能进行的全面示证随意提前,这是违反法律规定的。
  (六)从核实证据的方式来看
  有观点认为:“如果律师所知的案内证据与犯罪嫌疑人向他陈述的事实不一致,而且有重大出入,如果律师不把需要核实的证据告诉犯罪嫌疑人,甚至必要时把物证、书证的照片或复印件出示给对方进行辨认,何以进行核实?”[23]据此观点,告知案内不同证据似乎是核实证据的必要方式。其实,核实证据可以有提问式、提示启发式、笼统说明差异式、告知不同证据式等多种方式,那种认为核实证据就必然要告知案内不同证据的观点,是有失偏颇的。
  有论者举例说明向犯罪嫌疑人、被告人告知案内不同证据的必要性和正当性:第一个例子是犯罪嫌疑人在侦查阶段供认实施了犯罪,但在审查起诉阶段检察人员讯问时不再承认实施了犯罪,检察人员势必会以其之前所作的认罪供述追问其以前为何认罪;第二个例子是被告人否认其参加过对其定罪有至关影响的一次会议,但案内有一份记有被告人参加此次会议并显示有其本人签字确认的会议记录,对此,律师如不将证据告知被告人并让其辨认以其名义的签字是否属实,就无法有效核实证据;第三个例子是最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第220条规定:“法庭对证据有疑问的,可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明;必要时,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭外调查核实取得的证据,应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是,经庭外征求意见,控辩双方没有异议的除外。”这里的“当庭质证”和“庭外征求意见”,前提是要把相关证据告诉甚至提交有关人员包括被告人。[24]笔者认为,第一个例子告知的是犯罪嫌疑人本人之前的口供。对此,检察人员或律师当然可以告知犯罪嫌疑人,因为该口供来自犯罪嫌疑人本人,且《刑事诉讼法》120条明确规定:“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对,对于没有阅读能力的,应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错,犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。”这说明该口供笔录之前就经过犯罪嫌疑人过目并且同意,检察人员或律师在核实证据时自然可以将其告诉嫌疑人。笔者反对告知的是“同案犯罪嫌疑人、被告人的陈述”,并不包括犯罪嫌疑人、被告人本人的陈述。第二个例子告知犯罪嫌疑人并出示让其辨认的是证明其参加了该会议的书证。书证是实物性证据,笔者也主张可以告知犯罪嫌疑人。第三个例子告知被告人案内证据的时空条件是庭审质证过程中,告知的证据是经庭审质证,法庭对证据有疑问而要求有关人员提供的新证据和法庭休庭后调查核实取得的证据。庭审质证的前提是示证,在法庭示证、质证过程中,向被告人告知案内证据是必然要求,笔者认为“一切都到法庭上见”,指的就是示证、质证。因此,该三种情形下的证据告知都是笔者所主张的,故不能用来作为反驳笔者观点的论据,也不能证明律师可以告知案内不同证据的必要性和正当性。[25]
  还有观点认为,刑诉法并未对律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的方式作任何限制,律师核实证据的方式取决于个案需要,因此,认为律师不能告知案内证据的观点没有法律依据。笔者认为,向犯罪嫌疑人、被告人全面示证的时机是由法律规定的,辩护律师如果告知案内各种不同证据,实质上是向其作全面而有重点的示证,这是不符合法律规定的;同时,根据《律师法》的有关规定,律师作为社会主义法律工作者,在决定核实证据的方式时,除了考虑怎样更有利于最大限度地维护当事人的合法权益,还要兼顾所采取的方式是否坚持了“以事实为根据、以法律为准绳”原则,是否会导致当事人不正常翻供串供并进而导致不正当脱罪等司法不公后果的发生,而不能只顾一端不顾其余。
  综上所述,认为律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据时可以让犯罪嫌疑人、被告人阅卷或者向他告知案内证据(特别是言词证据)的观点,是缺乏根据的,也是不符合有关法律规定的。
  二、现行法律规范下对“辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的解读
  既然“阅卷论”和“告知证据论”都难以成立,那么,在现行法律规范下,该如何理解辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据(以下简称“核实证据”)呢?
  (一)核实证据的目的是使认定的证据属实、可靠,而不是对犯罪嫌疑人、被告人有利立法人员对“核实证据”作了如下释义:“为了更好地准备辩护,包括向人民检察院提出辩护意见和在法庭上行使辩护职能,进行质证等,辩护律师均需要对其查阅、摘抄、复制的有关证据及自行调查收集的有关证据材料向犯罪嫌疑人、被告人进行核实,以确定证据材料的可靠性。”[26]可见,律师向犯罪嫌疑人核实证据的目的是使认定的证据“属实”和“可靠”。在这里,“属实”是“可靠”的前提,“可靠”是“属实”的结果。这里有两个问题需要加以辨析:
  第一,“属实”“可靠”的标准问题。证据的“属实”“可靠”是否应当有客观的标准?笔者觉得应当有,否则,如果司法人员是一个标准,律师又是另一个标准,那就无所谓“属实”“可靠”了。根据证据法原理和党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于“坚持以事实为根据、以法律为准绳,健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度”的要求,证据的“属实”是指证据是案件客观事实(客观真相)的真实反映,而非歪曲的反映,也即证据符合案件客观事实(客观真相)。具体地说,是指证据符合“三性”(客观性、关联性、合法性)和“两力”(证据能力和证明力),证据所证明的事实符合案件客观真相。因为只有使认定的证据和事实符合客观真相,才有可能实现司法公正。因此,证据在合法的前提下符合客观真相,是检验证据“属实”“可靠”的根本标准。无论是司法人员还是律师,核实证据都应朝着使其符合客观真相的方向去努力。当然,律师不需要对司法机关承担客观性义务,其核实证据后如果发现属实的证据对犯罪嫌疑人、被告人不利,他没有义务将此情况告诉司法机关。同时,律师不是公权力机关,有些存疑的证据并不是律师凭一己之力就能完全核实的,有些案件、有些证据连公安司法机关也难以查清和核实,最终只能按照“罪疑从无、刑疑从轻”的原则处理。[27]
  第二,如何理解律师的“维护当事人合法权益”?“维护当事人的合法权益”是律师的首要职责,但律师维护的当事人权益必须以合法为前提、为限度。其一,对当事人的合法权益,律师必须千方百计尽最大努力去维护,否则,就是失职,也就谈不上“维护法律正确实施,维护社会公平和正义”;其二,律师维护当事人合法权益应当遵循“以事实为依据、以法律为准绳”的原则,应当兼顾“维护法律正确实施、维护社会公平和正义”的职责和使命;其三,律师维护当事人权益应当以“合法”为限度,对当事人合法权益之外的利益如非法利益、非分利益,律师不应帮助其去追求和维护。[28]因此,在律师辩护包括核实证据上,既要防止不尽职责,对当事人合法权益不去努力维护;又要防止逾越职责,去追求和维护合法权益之外的利益,如背离事实真相、违反法律规定的利益。那种认为怎样核实对当事人有利,律师就可以怎样去核实证据的思想是不妥当的。
  总之,对上述两个问题统一思想认识,对于统一律师核实证据的目的乃至统一核实证据的理解是有意义的。如果律师在审查起诉阶段把复制的案卷材料或案内不同证据特别是言词性证据提供、告知犯罪嫌疑人,客观上是为犯罪嫌疑人根据趋利避害原则在不同证据中选择对己有利的证据提供了条件,这对犯罪嫌疑人来说是有利的,但这种“利”不一定是合法的;就核实证据目的的达成来说,可能不仅无助于使证据符合客观真
  相,而且还有可能使证据复杂化,甚至导致案件处理不公正,从而背离核实证据的初衷。
  (二)核实证据的主体是律师,而不是犯罪嫌疑人、被告人
  在核实证据中,对证据存疑的是律师,核实的主体也是律师,犯罪嫌疑人、被告人仅是核实的对象。律师围绕案内存在矛盾或疑问的证据,通过与犯罪嫌疑人、被告人之间的问答交流,依靠自己的法律知识、专业素养和职业经验,对证据是否符合“三性”“两力”和是否“属实”“可靠”形成自己的心证,作出判断。据此,判断证据是否属实、可靠的主体是律师。如果律师将复制的案卷材料或案内不同证据提供或告知犯罪嫌疑人、被告人,让其回答何者为真、何者为假,何者为实、何者为虚,那作判断的是犯罪嫌疑人、被告人,当犯罪嫌疑人、被告人作出回答后,律师也就无从再予核实了。这样,所谓的律师核实证据,也就演变成犯罪嫌疑人、被告人根据趋利避害原则选择证据,从而造成核实证据主体与核实证据对象的错位。
  (三)核实证据的范围是律师存疑的证据
  根据立法者对《刑事诉讼法》37条第4款的“释义”,笔者认为,只要律师存在疑问、且能够通过向犯罪嫌疑人、被告人核实的证据,都可以列入核实证据的范围。如果不允许律师向犯罪嫌疑人、被告人核实,似既不妥当,也不符合立法精神。因此,需要予以限制的不应是核实证据的范围,而是核实证据的方式,即通过向犯罪嫌疑人、被告人提供案卷材料或告知不同证据来核实证据的这种方式。[29]但这里需要指出的是,并非存疑的证据律师都能核清楚,因为如前所述,律师不是公权力机关,有些证据凭一己之力是难以核实清楚的;同时,对犯罪嫌疑人、被告人全面示证的时机是由法律规定的,而非律师可以随意提前。因此,对于通过法律允许的方式进行核实之后仍然存疑的证据,律师是完全可以根据法定的职责提出有利于被告的辩护意见的。
  (四)核实证据的方式主要是存疑于心
  所谓“存疑于心”,就是律师应当把自己对证据的疑问放在心里,而不能把致疑的不同证据向犯罪嫌疑人和盘托出。因为律师如把致疑的不同证据向犯罪嫌疑人、被告人和盘托出,那如前所述,律师核实证据就演变成了由犯罪嫌疑人、被告人选择证据,从而造成核实证据主体与核实证据对象的错位,这是不符合“核实证据”的含义和初衷的。
  核实证据可有多种方式,而并非只有“阅卷”或“告知不同证据”一途:
  第一,提问式。即围绕疑点,向犯罪嫌疑人、被告人提出问题,要其实事求是地回答。犯罪嫌疑人、被告人如果没有作案,对律师的提问定能作出明确回答;如果偶尔作案或作案不多,也能留下深刻的记忆。因而通过提问一般就能达到核实证据的目的。如某局长张某受贿案,张某交代为包工头王某承包工程提供帮助而收受王某80万元,但王某却只交代送给张某60万元。侦查部门经侦查,行受贿双方交代的送、收款的时间、地点均吻合;请托、谋利的情况也属实;张某银行存款显示,在张某收款之日后的第十日以张某女儿名义在张某家附近的两个储蓄所各存款40万元;王某还有其他行贿问题。据此,侦查部门侦查终结时认为“就低”认定张某收受60万元缺乏依据,倾向于认定张某受贿80万元移送审查起诉。该案受贿人交代的金额多于行贿人交代,侦查部门的意见虽有一定道理,但证据并不充分,故审查起诉时检察人员和律师都有对其核实的必要。为此,检察人员或律师可向犯罪嫌疑人提出以下问题:交代的收受王某的金额是否准确,有无差错;王某请托时有没有说好处费及其占工程款的比例、数额;王某所送之款的包装物的种类、形状及大小(以分析80万元是否装得下);所收之款有无家人经手;收款后有无清点、由谁清点;所收之款的去向。如果张某交代所收之款存银行了,则可进一步问是否全部存银行,存银行时有无留下一部分钱或加进其他的钱,等等。听取张某回答后,再决定是否采

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