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【期刊名称】 《中国法学》
法律的“交叉”研究和应用的原理
【作者】 郑永流
【作者单位】 中国政法大学中欧法学院{教授,博士生导师}
【分类】 法律教育【中文关键词】 教义学;非教义学;交叉研究和应用
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 124
【摘要】 什么是法律取决于什么是正当性标准,而正当性标准又具有多维性;作为当代法律中最主要形式的制定法,其形成和运行是多种因素导致的。因而,法律是复数的,制定法是动态变化着的,这两个判断构成了教义学和非教义学共同对法律进行研究和应用的根据。如果将这两种法律研究和应用的知识统称为法学,那么,法学本身就具有内在的交叉性,教义学和非教义学的知识并存,同时两者之间及其各自内部充满论辩性,在浩瀚学林中独树一帜。
【英文摘要】 What the law is depends on what the standard of legitimacy is, however, the legitimacy standard is multidimensional; As the main form in contemporary law, the statutory law’s formation and operation are caused by many factors. Therefore, the law is plural and the statutory law is dynamic, and the two judgments constitute the basis of research and application on the law by both the doctrine and the non-doctrinal science. If the knowledge of the two legal studies and applications is collectively referred to as jurisprudence, then jurisprudence itself has internal cross, doctrinal and non-doctrinal knowledge coexist, and there exists argumentation between them and inside themselves, which is unique in the vast forest of knowledge.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256358    
  引言
  依据“法学是关于法律的教义学和非教义学的知识”的基本立场,法律研究的范式遂分为教义学的和非教义学的研究,经典的也是狭义的法律研究是教义学的,非教义学研究是其他学科对法律的研究,当它们一道对法律展开研究时,可称法律的交叉研究或多学科研究。据此,就20世纪的中国法学而言,法律研究在大部分时间内是一种交叉研究,而且是以非教义学的法律研究为主,其中政治学和社会学介入的程度最深,从民国汪荣宝、瞿同祖到后来的经济决定论即是。纯的法律研究即法律教义学只是近十几年才逐渐成为法学舞台的主角,这与世界学术研究是从单一学科到交叉学科的发展趋势相左。恕不追如烟往事,无论如何,如果不固守教义方法,法律的交叉研究今已成常规,而与其他学科相比,法××学在数量上远多于××政治学,××经济学。[1]为何法律吸引了几乎所有的学科和像哈耶克、科斯、哈贝马斯等思想家的目光?历史告诉的事实无数,但理由不会自我呈现。是法律之水太浅,可任人嬉游,还是法律的险峰魅力无限,正是各路英雄一展身手之地?法律的交叉学科研究的原理究竟何在?这正是本文倾力要论证的。同时这个原理也适用于在应用法律中多学科的共同参与,以往对交叉方法或视角的臧否只限于学术研究,实际上它与应用的关联更紧,因为法律是人的行为指南,不是供人欣赏的艺术品,而且在应用法律中法律本身会改变,这也在回答何谓法律的本体论问题。在应用法律中多学科的参与未必都那么深,但肯定地广。
  2005年美国国家科学院提出适用交叉学科研究的四个标准:问题或课题是复杂的;问题的重要见解或理论由两门或多门学科提供;单门学科不能全面处理或解决该问题;问题是尚未解决的社会需求或议题。[2]固然这非常适合回应今天人类共同面临的一些重大威胁或难题,诸如国际恐怖主义;民族、种族冲突和领土争端;地球环境灾变;人口、资源、贫困问题;科技发展与社会风险等。[3]但这四个标准似乎不足以解释为何自法律出现之始,其他学科就对法律一直保有浓烈的兴致,甚至长期视法律为自家事务,而且这种兴致是全方位的?久远且全面,经验上观察,其他学科的人是从多个路径进入法律的。当然,法律人操弄他山之石也不在少数,似无规章概率可言,这使得如何揭示法律的交叉学科研究的具体发生机制,颇费蹰躇。斟酌之下,拟从两个层面来论证:各学科对什么是法律的整体和具体的回答;各学科在制定法从形成到运行全过程中的介入。
  一、正当性解释权竞争下的法律定义
  鲜有一门学问像法学一样对自己的研究客体如此的莫衷一是。诚然,人们都在不同地言说法律,也有共识:不以法律为客体的研究不能称为法律研究,但什么是法律,就人言人殊了。那么,分歧和困惑究竟何在呢?尼采说过:只有没有历史的东西才可被定义。人们似可反驳道:不存在没有历史的东西。的确,事情都有自己的过去和未来,正是如此,尼采才是对的,因为定义的本性是超越时空的,而人们所做的“定义”总是此在的认识,只不过被说成亘古不变的罢了。这为法律概念的斑斓历史所充分证明了,以致在法律概念的舞池里各学科欣然下足、争妍斗艳。为何至此?
  在根本上,是因为法律是判断人的社会行为的正当性的标准,正当性标准是一种主观判断、情感好恶或偏好,是“意义世界”的产物,意义世界是主观的,随时代可能发生改变。标准的提供者关心的是如何让社会变得更好,更符合他/她心中的期待。人们设立标准不是用来“解释”事实,而是用来改变事实。
  正当性标准不是像自然规律一样被发现的,而是被创造的,故法律被称为人定法。法律不是对外部自然世界的描摹,而是对人的内部世界的建构,人们不能去“发现”法,只是去“发明”法。人定法随着人的对事情的认识的变化而改变,同性婚姻从禁止到合法化,死刑从普遍到例外,但事实并没有改变,生物学上的父母子女关系一如既往基于DNA,而在法律上子女有婚生与非婚生之分。同样的杀人大恶,赦与不赦与对生命的认识相关。因此,任何一条法律规则都是可变的,因而是可争议的。人们争论的是规范的正当性,有时分歧之大,以致帕斯卡尔感慨道:在比利牛斯山这边是真理,而在那边是谬误。
  正因为正当性的标准的不确定性,无人能垄断正当性的标准是什么,许多学科遂可以从自身角度来提供正当性标准。文学、哲学、经济学、历史学或社会学都可以提供关于法律的性质的洞见。回首往昔,各学科对正当的法律的理解大体可分为两个阵营:失去与社会现实联系的种种规范主义;淡忘了一切规范立场的各类客观主义。相应地,它们对法律的看法分为规范法律观与事实法律观。[4]在种种充满理想成分的规范主义后面是各种哲学思潮,形而上学之于古代自然法,基督教哲学之于中世纪的法,近代人文主义之于理性法,逻辑实证主义之于制定法;在各类回应了现代社会事实的客观主义中,有哲学和社会科学的支持:马克思的经济决定法律等上层建筑的理论,古典社会学钟情习惯法,实用主义之于法律现实主义,卢曼的系统论将法律系统作为诸社会子系统之一。力图走出第三条路的沟通事实与规范的实践法哲学则以实践哲学,尤其是诠释哲学为基础。各门学科以揭示法律的正当性总体存在为己任,但似乎没有一种学问把握过总体。
  于是,可以说,法律概念是学问的产品,不同的学问生产出不同正当性的标准及法律概念,法律便是复数的。[5]因此,这个产品不如物理学、化学的客体那么客观和硬,又不像思想、观念、诗歌、心理那么主观和软。不同于其他学科,学问与对象可两分,学科追随对象,如二战与战争史学、小说红楼梦与红学、印象派画与艺术鉴赏等可两分,法学与其对象——法律不是两分的,而相反,法律既是法学或学问的研究对象,又是法学或学问的产品。众所周知,《民法大全》由《法学阶梯》、《学说汇纂》、《法典》和《新律》组成,其中《法学阶梯》和《学说汇纂》都是罗马法学家的经典学说,《唐律疏议》亦是律和学的合集。法国民法典直接采用《法学阶梯》的体例,德国民法典则以《学说汇纂》体例为蓝本。
  各学科对法律整体的正当性解释权的竞争还蔓延至制定法的具体规则上,也就是本文所称的具体的法律,具体的法律更直接地规制着人的行为。人们每天都在回答什么是具体的法律,如宪法民法等都有限制自由的规定,现行宪法第51条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。但限制的根据是什么,法律规则本身不能自我证成,而是仰仗哲学、伦理学等外部理由供给,如美国法哲学家范伯格从社会哲学(本文认为是伦理学)
  角度总结出限制自由的六大理由:损害原则、冒犯原则、法律家长主义、法律道德主义原则、极端的家长主义和福利原则,[6]其中法律道德主义原则为通奸、乱伦等行为的犯罪化曾提供并在一些国家和个案中继续提供着正当性支持。广受争议的2009年“南京换妻案”以适用中国刑法第301条定为聚众淫乱罪为结局,但该案中的“换妻”行为并未侵犯刑法上的法益,定罪的真正理由名为刑法第301条,实是冒犯了人们和法官的道德观:换妻是不道德的,尽管大家没有意识到依据的是法律道德主义原则。
  另外,在对具体的法律的解释上正当性也见仁见智。例如,对于男女的权利和自由,世界上绝大多数国家的宪法规定了法律面前人人平等或权利平等原则,中国宪法第33条第2款:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第48条:中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。但如何理解男女平等,尤其是与文化和宗教传统的关系,依不同的法哲学理论和学者的学说作出的解释各有千秋。康德的理性法理论:平等对待的普适规范优于文化和宗教的特殊性;功利主义:给女性平权的整体效益大;社会学:排除女性平权已过时了;法律现实主义:女性解放是事实,平权实际存在;法律的经济分析:如能证明减少成本女性平权就是正当的;卢曼的系统法学:女性平权有利于政治系统的稳定;德沃金的原则论:平权是公平律令;罗尔斯的正义论:排除女性平权侵害了社会契约;哈贝马斯的商谈论:男女不平等损害了商谈,从而危及国家的合法性。[7]
  再以时下在各国争议颇大的同性婚姻合法化来分析对具体的条款的解释。2017年6月30日,德国联邦议会修改了民法典,承认了同性婚姻。但对德国基本法第6条“婚姻与家庭受国家特别保护”存有不同理解,主流法学家认为,此条没有明确的价值取向,不包含对同性婚姻的排除,因此修改民法典允许同性的人结婚与基本法的规定没有冲突。多数民意也认同同性婚姻,反映了社会价值观在不断变化。而执政联盟两大党之一的基民盟的多数成员则将婚姻理解为异性间的,德国总理默克尔也多次强调基督教核心价值观中对家庭的重视和保护,有议员还说这最终一定会被上诉至德国联邦宪法法院,联邦宪法法院有权以违宪为由否决法律。
  二、作为多因之果的制定法:从形成到运行
  静态法律概念的多维度局面是基于各学科对正当性标准的不同理解而形成的,由于制定法在多维的法律概念中硬度最强,在当今的功能和作用最广,下文遂以制定法为对象展开。由于制定法从形成到运行的过程漫长,每个环节是非封闭的,每个环节产生的结果不仅需要各种因素的影响,且也是各种因素合力的产物,这是各学科能够介入法律研究和应用的根本原因。这里所说的介入不仅是指对其他学科知识的一般应用,这发生在所有学科间,如物理学家霍金也要用文学的知识才能写出脍炙人口的《时间简史》,而更是主张用它们的方法来回答法律问题,及至形成新的概念和理论,如自然法、立法社会事实、证明事实、法医学、社会科学面向的证据。更重要的是,在制定法的运行中,制定法本身也会改变,这又回到何谓法律的本体论问题上。
  (一)制定法对社会生活的全面规制
  制定法从古代或以刑法,或以民法,或以行政法为主到今天全面深度地规制社会生活,形成完整的法律体系,以致在法律部门分为公私法外,还普遍采用行业法或领域法的分类,如教育法、卫生法、农业法、金融法、科技法、交通运输法、邮政法、旅游法、新闻与传媒法、体育法、食品法、自然资源法、能源法、建筑法、会计法、房地产法、商业法。[8]这不仅仅是增加了一种分类,更大的意义在于:之一,由于某一个行业法跨多个传统的部门法,比如新闻与传媒法,就涉及到宪法的言论自由、行政法中的新闻传媒业管理、民事侵权法和刑法上的非法出版罪,或者在一部领域法如《土地法》《草原法》《森林法》中,并行存在行政法、民法、环保法的不同规范,甚至某类关系如医患关系也是跨不同法的,如民法、消费者权益保护法。这就要求人们注重多部门法的沟通。之二,为满足行业和领域的系统功能,需要精深的被规制领域的专业知识,公司法、竞争法、税法、反倾销法本身就带有跨学科特点,尤其是金融法,由于金融产品的极大创新,形成银行、券商、基金、私募、信托、保险、财富管理机构等资产管理行业体系,再如卫生法中有关人工辅助生殖技术、人体器官移植技术、克隆技术、人格权商品化、代孕等。时下炙手可热的人工智能日益智能化,机器越来越具有人的属性,如何在法律上“智能”地应对人工智能,需法律人深入人工智能的腹地,与科学家和技术人员一道,设计出新的法律人格、财产权、知识产权、标准化、防止歧视和偏见的制度。
  这些变化源于法律的“实践导向”,各种法律要直接回答人们在生活世界如何行为。在如何行为中存在种种问题,因而法律又是“问题导向”的。显然,实践和问题是不理会有无学科归属感的,那是学界应当津津乐道的,正确的答案对于行动着的人才是“王道”。在许多法律领域,正确的答案常常出自各类专业人员的知识合力。曾统治高引证率十余年的LLSV组合[9]以他们金融学、经济学、法学和管理学多元化的学科背景优势,自20世纪90年代以来,运用金融经济学和计量经济学方法,在宏观上探究法律和金融的关系,法律起源与金融发展,法系与金融发展,司法效率与金融发展,投资者保护与金融发展等问题;在微观上分析法律与企业融资能力,融资成本,法律体制的质量与企业所有权和企业规模,投资者保护与企业公司治理,公司价值等,取得了丰硕的理论成就。
  (二)制定法制定的现实依据:立法社会事实
  立法机关依据什么制定法律?影响一项立法的因素也有很多,其中有一些事实因素,这些影响立法的社会、文化、经济和政治的事实,本文称为“立法社会事实”,它有别于法律实施中的个案事实和司法社会事实(见下文)。[10]立法社会事实关乎法律的内容清单和内容的正当性,如果不明立法社会事实,带来的后果将是,或因过分超前使制定出来的规范而被束之高阁和规避、空转,或因过分滞后使规范遭弃用。在内容清单上,这属事情的适法性的认定,适法性指向某事项适不适合由法律规制,以防止过头的臃法和过少的法律漏洞。具备了适法性的社会问题要成为法律问题须经一个界定过程:问题客观存在;已经被社会上多数人所觉察、认同、感受;与既定的价值、规范、利益发生冲突,并且由社会中的团体与个人表达出来;属于立法管辖范围并且能被列入立法机关的议程。内容的正当性具体指立法目的和实现立法目的手段,尤其是如何平衡利益之间的冲突。立法社会事实的发现也是对法律的宪法审查的一个重要阶段。
  立法社会事实的范围十分广泛,如何获得这些社会事实,如“问题客观存在;已经被社会上多数人所觉察、认同、感受”,非立法者仅以法律知识和直觉而能为之的。当讨论亲属相盗是否应入罪时,人们发现,中国古代对亲属相盗均作了特别规定,使之与一般盗窃罪区别开来,体现“亲疏有别、尊卑有别”伦理规范。[11]这种历史考察有助于判明法律与伦理的关系。中国的民法对德国的继受很多,而德国的直接来源于西方中世纪的教会法,尤其是像婚姻、继承、家庭、财产、合同,这已进入历史学、神学领域。立法中的最重要任务是如何处理利益冲突,如一些企业家认为现行《劳动合同法》过于偏重保护劳动者,而对企业利益保护不足,对企业发展明显不利。这需要运用社会学的调查方法去确定是否和如何“明显不利”。[12]
  立法评估是发现立法社会事实的重要途径之一,它改变了过去仅靠“想法、点子”等直觉式的睿智来判断立法的必要性的习惯。立法评估分为立法前评估和立法后评估,立法评估报告已成为一些国家立法机关通过立法草案举行立法公共听证的重要依据之一。立法评估需要一整套较为实用的评估方法,这有赖社会学、经济学等相关学科的深度参与,其中成本—效益方法是立法评估常用的分析方法之一,它被用于计算尚未制定的法律可能产生的效用以及评估法律生效后产生的实际效用,为法律的立改废提供可靠的量化的事实依据。同理适于正在搅动中国法治进程的各类法治指数的建立和完善,所谓法治指数是衡量一个国家的法治状况的量化标准和评估体系,它通过主观评价和客观评价综合再现立法社会事实。[13]
  当然,尽管立法社会事实是事实,应当看到经由社会科学和数学等呈现出来的这种事实不仅存在局限性,如调查样本的有限性,历史经验的时代性,主观评价的偏好,更要意识到人们容易以社会科学的事实来表达对现状的承认甚至赞美,以存在代替合理,缺乏“改造世界”的抱负。因而,对立法社会事实当由研究者进行分析,作出价值判断,并向立法机关建议转化成立法政策,而立法政策的核心是要确立法律奉行何种主义,主张什么价值观,协调哪些利益,解决何种冲突,这是政治学擅长的,于是形成了所谓法律政策学或法政治学。另外,那些技术性较强、关联部门多、涉及社会关系广的法律,比较适宜委托专门研究机构或专家学者起草。但这些不是本文研究的重点,这里论证的只是呈现立法社会事实是各学科介入立法的根据。
  (三)制定法规范的文本表达
  作为文本,制定法如何表达,是像耶林所说:立法者应该像哲学家一样思考,但像农人般说话,还是只讲究精准、理性和逻辑,哪怕成拗口令,[14]抑或将日常用语与法律语言融合,考验着立法者。无论怎样的追求,法律是一种行为规范,体现的是“规范性应当”,规范的表现方式是条件式的,即,有这样的条件便产生这样的后果,“当怎样,然后怎样”,规范的结构是事实构成+法律后果,凯尔森将之称为“归属律”,以有别于自然科学的因果律,当然也明显不同于社会科学的准因果律、人文诸学科的信念。具体上,法律通过允许、禁止、命令和激励四种应当的模式,规定了人们行为的一般模式、模型、标准或方向。在制定法中,还存在服务于行为模式的条文。各类条文是用书面语言来表达的,规范以文字为载体,法律条文中的多数概念、术语及其他词句直接渊源于社会生活,如《民法通则》第7条中“社会公德,社会公共利益,社会经济秩序”都不是专业的法律概念,而分别是伦理学、社会学、经济学等其他学科的术语,人们应结合所属学科之含义来理解,同理适用于住宅、劳动权、欺诈、乘人之危、追认等。这同时也为语言学、修辞学、逻辑学的介入提供了必要性,更要紧的是,当这种支持是把握法律规范的特点来进行时,以语言学为例,既不是将立法语言作为语料来讨论语言的有关问题,这未逃离语言学的圈子,也不是将法律的特点视为立法语言的特点,这混淆法律与语言的界限,甘为法学的附庸,而是形成一门新的学科:法律语言学。
  语言学除了为立法中语言的精准、简洁提供帮助外,[15]其中言语行为理论为立法及司法中使用的语言的性质给出了最准确的解释。言语行为理论的基本主张可以归结为:“说话就是做事”,这正是法律语言的主要功能,它不是描述,而是确认权利和责任的归属。因此,法律语言不是“语言”,而是具有法律效力、能带来法律效果的“行为”,是以语言表现出的行为,即言语行为。这是语言学对研究法律的最大贡献。语言学还作用于在司法中如何理解法律文本,在法庭中如何使用语言,提供语言学证据,这方面的研究和应用已初显成效。
  三、法律运行的过程:个案事实,司法社会事实
  法律既是行为规范,也是裁判规范,解决纠纷或问题是法律作为裁判规范的天职。如何解决纠纷或问题,作出有法律效力的判断,其基本过程以本人的六步论为例是:A.处理事实和提出案件问题;B.寻找规范;C.分析事实构成;D.建构大前提;E.涵摄(归入); F.得出结论。其中A的目标是确认事实,建构小前提;BCD是确立规范,建构大前提;EF是将大小前提进行等置处理,给出结论。在法律判断形成的不同阶段,各学科发挥着不同的作用,大体上,自然科学和社会科学的证据发生在处理事实和提出案件问题的A阶段;社会学强调的习惯法进入在寻找规范的B阶段,它不仅一般是在制定法之后,还由于法院有合法的职权使之对个案有效或无效;如果作为大前提的规范有漏洞或不公正,需要道德的介入或利益的考量,这是在建构大前提的D阶段出现。下文来具体分析它们作用的机制。
  (一)确认事实,建构小前提阶段
  这一阶段要处理的是,生活(案件)事实是否可以进行法律评价,而成为法律事实,再证明生活事实是否存在,而成为证明事实。因而,建构小前提的过程是生活事实——法律事实——证明事实。各学科的方法发生在由生活事实到法律事实、由法律事实到证明事实这两个层面,且主要在后一层面。
  首先,由生活事实到法律事实依赖着人们是否将前者“归属”于法律。对法律规范的理解决定着生活事实的意义。而前理解(前见)是理解的前奏,前理解引导着理解。前理解告诉人们,何种生活事实的特点对于法律判断可能是关键的,指引判断者往何方向去查明生活事实和寻找法律规范。司法者的前理解主要来源于长期积累起的职业经验。美国的法律现实主义的口号“法律就是法官所说的”,是前理解理论在法律实践中的集中爆发,在此,我们看到了哲学诠释学和心理学的身影。
  其次,由法律事实到证明事实是求“真”,即生活事实是否存在,被证明存在的有法律意义的事实是证明事实。事实真实既可通过物质也可经由言辞得出。求物质性之“真”的方法大体分三类:查明、证明和推定,查明主要是在侦查和诉讼中,证明和推定后两者是在诉讼中。
  在侦查中,查明的事实的内容一般有七个方面,也常用“七何”来表示,具体指何人、何事、何时、何地、何物、何情、何故。查明事实的方法主要有观察、实验、鉴定等,如现场勘查中对各种物体的方位、遗留物品、尸体、血迹、足迹、凶器、指纹、犯罪痕迹,鉴定中包括指纹鉴定技术、足迹鉴定技术、笔迹鉴定技术、记录物证的技术,这需要大量的自然科学的支持,以形成法庭科学。
  在诉讼中,认定事实的主要方法是证明。证明就是用证据来说明未知事实的存在与否,从分析证据的方法所依赖的知识类型上看,既有自然科学的也有社会科学的知识。因此,严格说,并不存在自然科学证据与社会科学证据之分。只存在用自然科学或社会科学的方法(非常识)提供的证据,后者如在商标侵权案中对商标图案区分度的调查报告,学界将此称为社会科学证据,它仅是证据法学上的一种理论分类,没有被纳入如中国《民事诉讼法》第63条规定的七种证据中:书证;物证;视听资料;证人证言;当事人的陈述;鉴定结论;勘验笔录。在鉴定结论中以往也不包括以社会科学的方法形成

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